La doctora María Donato responde acerca de diferentes cuestiones y consultas que le suelen realizar las personas interesadas en la temática.
1.- ¿Cuál es el marco legal regulatorio de las técnicas de reproducción humana asistida? 2.- ¿cuál es el elemento determinante en este tipo de filiación? 3.- ¿las obras sociales cubren los tratamientos de reproducción asistida? 4.- ¿Hasta qué edad se puede acceder a un tratamiento de reproducción asistida? 5.- ¿Cómo hacer valer estos derechos si se enfrentan a obstáculos o negativas por parte de las instituciones de salud? 6.- ¿Qué desafíos y deudas pendientes existen en la implementación de la Ley de Reproducción Asistida? 7.- ¿Qué se le podría aconsejar a alguien que está buscando tratamientos de Técnicas de Fertilización Asistida?
Por María Donato*
para Diario Digital Femenino
¿Cuál es el marco legal regulatorio de las técnicas de reproducción humana asistida?
El marco legal en nuestro país, respecto a las técnicas de reproducción humana asistida está conformado, luego de la reforma de la constitución Nacional, por un principio convencional integrado por Tratados Internacionales con contenido de Derechos Humanos tales como Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación contra la mujer y Convención sobre los Derechos del Niño.
A nivel nacional desde el año 2013 contamos con la Ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
En el año 2015 se sanciona el Código Civil y Comercial donde se regulan las TRHA de conformidad con el desarrollo de la ciencia médica, constituyéndose en una nueva causa fuente de la filiación. Es decir, la filiación puede tener lugar por naturaleza, por adopción o por TRHA, de conformidad con el artículo 558.
2.- ¿Cuál es el elemento determinante en este tipo de filiación?
La Ley N.º 26.862 y diferentes artículos del Código Civil y Comercial, determinan que la voluntad procreacional es el elemento central y fundante, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos.
En dicha normativa se expresa que la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño/a nacido mediante el uso de las TRHA, está determinado por quienes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas.
Asimismo se regula el marco en que debe llevarse a cabo el consentimiento que debe ser: previo, antes de dar inicio al uso de las TRHA y debe ser otorgado previo a cada tratamiento; informado, se debe comprender correctamente los alcances del uso de las técnicas. Ello implica la práctica médica, las consecuencias, riesgos y complejidades que pueden traer, involucrando asesoramiento interdisciplinario: médico, psicológico y jurídico; libre, sin ninguna coacción, ni presión de ningún tipo, ausencia de vicios; y formal, debe ser plasmado por escrito y protocolizado por ante escribano público o autoridad competente.
Asimismo se establece que el consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
3.- ¿Las obras sociales cubren los tratamientos de reproducción asistida?
Cualquier persona mayor edad independientemente de su orientación sexual o estado civil, tenga obra social, prepaga o se atienda en el sistema público de salud, puede acceder de manera gratuita a las técnicas y procedimientos realizados con asistencia médica para lograr un embarazo.
De conformidad con la Ley 26.862, el Decreto Reglamentario 956/13, y diferentes resoluciones del Ministerio de Salud de la Nación, como la MSA 1/2017, la MSA 1044/2018, la MSA 1045/2018, los tratamientos de fertilización asistida deben ser cubiertos en un 100 % por las obras sociales y las prepagas.
El tratamiento debe ser por indicación médica. Se debe comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad.
Una persona podrá acceder a un máximo de (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de (3) meses entre cada uno de ellos.
A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.
Si no se cuenta con una obra social o prepaga, se podrá realizar el tratamiento de reproducción asistida en un hospital público.
En cuanto a la cobertura de los medicamentos para tratamientos de reproducción médicamente asistida, es del 100 % los que deberán ser brindados por los agentes de salud. (conf. Res MSA 1045/2018).
4.- ¿Hasta qué edad se puede acceder a un tratamiento de reproducción asistida?
La Resolución MSA 1044/2018, establece que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos propios se realizará a mujeres de hasta 44 años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento, y los tratamientos con óvulos donados se realizarán a mujeres de hasta 51 años. (art.1 y 2).
Asimismo, para el supuesto de que la mujer de entre 44 años y 51 años de edad hubiera criopreservado sus propios óvulos antes de cumplir la edad de 44 años, podrá realizar cualquier tratamiento de reproducción médicamente asistida con dichos óvulos propios criopreservados. (art. 3).
5.- ¿Cómo hacer valer estos derechos si se enfrentan a obstáculos o negativas por parte de las instituciones de salud?
En este caso hay que diferenciar obstáculos de negativas.
Si existe un obstáculo se debe presentar un reclamo en la misma Obra Social o bien ante la Superintendencia de Seguros de Salud.
Ante la falta de respuesta queda habilitada la acción de amparo para hacer valer los derechos que se consideran conculcados.
En el supuesto que ya se cuente con la negativa de la institución, se debe realizar un amparo.
El amparo es una acción sumaria y expedita contemplada en el art 43 de la Constitución Nacional, que se interpone siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
Cuando el amparo es contra una Obra Social del Sistema Nacional la competencia es Federal, su regulación está contemplada en la Ley Nacional Nº 16.986.
Si el amparo es contra IOMA que es la obra social de la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, la normativa vigente en la materia esta dada además por el art. 20 de la Constitución Provincial y la Ley 13.928 y la competencia recaerá en cualquier juzgado/ Tribunal de la provincia.
6.- ¿Qué desafíos y deudas pendientes existen en la implementación de la Ley de Reproducción Asistida?
Es importante señalar que el anteproyecto del Código Civil y Comercial regulaba la gestación por sustitución y la fertilización o procreación “post mortem”. Con la sanción del Código se eliminaron estos institutos.
La posición que puede tomar el derecho positivo en un país puede ser prohibir un instituto, regularlo o abstenerse. Argentina guarda silencio, y ahí empiezan los problemas, porque todo lo que no está prohibido está permitido.
En la Ciudad Autónoma -CABA- está contemplada la gestación solidaria, de conformidad a la Disposición Nº 122 R.C.P.
Cuando se regula un instituto se ordena, se delimita, y las personas saben lo que se puede o no hacer. Es por ello que, como sociedad nos debemos debatir estos temas, propugnando una legislación que abarque las diferentes formas que, teniendo en cuenta los avances científicos, nos brinda la medicina para maternar y paternar.
7.- ¿Qué se le podría aconsejar a alguien que está buscando tratamientos de Técnicas de Fertilización Asistida?
La elección de la Clínica de fertilidad es fundamental.
Asimismo que se establezca una relación de confianza médica/o-paciente.
Para lograrlo es necesario tener la información completa de todo lo relacionado con el tratamiento, lo que engloba; el asesoramiento debe ser integral psicológico, médico y jurídico y no agotarse en las primeras consultas, porque puede ir surgiendo otras dudas y/o consultas.
La contención es imprescindible por lo que implica la técnica, si se está haciendo terapia (aparte de la que se brindará para la técnica) sería importante continuar con la misma para contar con ese acompañamiento extra.
Si es un proyecto de más de una persona, es primordial que las mismas se encuentren comprometidas con la técnica y su implicancia, el apoyo mutuo resulta de gran ayuda.
Las nuevas tecnologías y avances científicos nos brindan un abanico de posibilidades que, como es usual, siempre son acompañados por el derecho a posteriori, el derecho corre atrás de la realidad. Por ello es imperativo generar una discusión abarcativa de todos los sectores involucrados para lograr una regulación adecuada a los tiempos que corren y necesidades de las personas involucradas.
(*) Abogada. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Especialista en Derecho de Familia. UNLP. Especialización en género y comunicación UNLP. Presidenta de la Comisión de Género. CALP. Docente universitaria. Autora de bibliografía y artículos en el ámbito de su especialidad. Trayectoria completa disponible en https://linktr.ee/mariadonatoInstagram: @dramariadonato
