La invitación a dar una clase me llevo a volver a pensar el tema que en virtud del trabajo que se viene realizando en la Cámara de Diputados Buenos Aires[1] y la modificación de la ley en provincia de Buenos Aires, se vuelve a tratar en el sector profesional y para las personas interesadas en la temática.
Por Diego Oscar Ortiz*
El proceso de alimentos es uno de los procesos del derecho de las familias que tiene que ser analizado con perspectiva de género, la resolución que fija una cuota alimentaria es una parte del mismo[2]. Surge la necesidad de una operatividad del tema, de plasmar en la práctica las herramientas que se encuentran a disposición en razón de niñas, niños y adolescentes a proteger, el proceso de fondo en el que se dirimen las cuestiones, las cuestiones de género y los aportes específicos de la temática[3]. Seguidamente vamos a dar algunas respuestas de cómo sería una cuota alimentaria con perspectiva de género.
a). Que la cuota sea entendida como una fracción de dinero que el progenitor da para solventar las necesidades de sus hijos o hijas
La cuota alimentaria es necesaria, pero a veces insuficiente dada las circunstancias que se presentan en lo atinente a los gastos por necesidades de hijos o hijas como por ejemplo nuevos gastos de salud, viajes imprevistos, etc. Esto amerita o pedir un aumento de cuota (que hace perder tiempo o recursos a la progenitora) o que el progenitor dado el conocimiento de esa nueva circunstancia aporte. El problema es que si el progenitor entiende que con el solo abono mensual de la cuota está cumpliendo su responsabilidad parental, probablemente desconozca lo que conforma la obligación alimentaria[4].
Subyace la idea en el progenitor obligado que la progenitora solicita más dinero para beneficio personal en vez de enfocarse en las necesidades alimentarias actuales, en cómo ha variado los gastos de hijos o hijas para cubrir la prestación alimentaria. (cambio de institución educativa, necesidad de empezar un tratamiento médico, aumento de precios, compra de otros materiales educativos)[5].
b). Que el monto de la cuota sea completo, suficiente e integro
A primera vista, parecería que el tema del monto es solo el resultado numérico de una pretensión en un proceso de fondo. Sin embargo si lo analizamos, veremos el impacto que este tiene en garantizar íntegramente el derecho alimentario de NNyA.
La autoridad judicial fija una prestación alimentaria atinada (ponderando el contexto en el que la actora la pide y cubriendo todos los rubros peticionados) y el demandado o no cumple con el monto en su totalidad o la cumple parcialmente. Este último supuesto también es un incumplimiento que configuraría una situación encuadrada como de violencia económica, ya que no cubre la prestación alimentaria en su totalidad[6].
Niñas, niños y adolescentes no cubren tajantemente sus necesidades a la espera del cumplimiento total de la cuota, las mismas serian reducidas o suplidas por la progenitora, reproduciendo nuevamente violencia económica (en un primer momento extrajudicial el progenitor no cumple con los alimentos lo que lleva a la progenitora a iniciar un juicio, en otro momento con la resolución no cumple con el monto total y por último por la parte incumplida, la progenitora debe asumir ese faltante)[7].
Con esto queremos decir que no nos podemos quedar con un mero análisis del proceso sino en su implementación práctica, en cómo la herramienta de la perspectiva de género puede incidir en la cuantía o modalidad de prestación de la cuota alimentaria[8].
c). Que la autoridad judicial no solo tome en cuenta el caudal del alimentante y las necesidades de niñas, niños y adolescentes, sino también el contexto de la progenitora.
La cuota debe tener en cuenta no solo el caudal del alimentante y las necesidades de NNyA, sino también el contexto de la progenitora que asume el cuidado personal exclusivo de hijas e hijos, que redobla esfuerzos para suplir el aporte no realizado, que muchas veces se endeuda.
Se debe visibilizar su aporte económico. Este ha sido uno de los motivos para repensar el proceso de alimentos, ya no solo desde los parámetros, necesidad de NNyA y caudal del alimentante, sino también empezar a contextualizar la situación de la progenitora que cuida y asume gastos para suplir el incumplimiento alimentario del otro progenitor. De hecho en la primera parte de la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Cedaw, se reconoce el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia, la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de hijos e hijas, y que la educación de niñas y niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. A estos instrumentos le debemos agregar lo dispuesto en la Convención para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Belem do Para y las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a Justicia que colocan al género y a la edad como causas de vulnerabilidad[9].
d). Que contemple el cuidado personal que dispensa la progenitora
Relacionado a lo anterior, la cuota debe contemplar el cuidado personal que dispensa la progenitora que muchas veces es invisibilizado y tomado como ausente o carente de valor.
El concepto de cuidado se puede trasladar a la idea cultural que el cuidado personal de hijas e hijos debe ser dispensado exclusivamente (y desinteresadamente) por la progenitora conviviente, con el mote o mandato de: «y quien lo va hacer sino es la madre», y muchas veces sin efectuar reclamo alimentario al progenitor obligado o hacerlo tardíamente. Esto condice con la concepción de este en el sentido que lo que aporta en concepto de alimentos lo hace a petición o capricho de la madre, ya sea verbalmente, en una mediación o en un juicio y no para cubrir las necesidades alimentarias de hijos o hijas.
Otra de las creencias se da es que si la progenitora no tiene un trabajo remunerado siendo ama de casa, entonces no aporta económicamente nada a la familia y puede cuidar a hijos e hijas y que en si dicho cuidado no es aporte sino su obligación. La contracara de esto es que el progenitor que trabaja por una remuneración termina teniendo el control económico de los ingresos que aporta y de las decisiones atinentes al cuidado, sumado a varias ausencias que generalmente son cubiertas por esa progenitora y no son vistas como aporte. Sin embargo, en el caso que la progenitora conviviente tenga un trabajo remunerado, no la libera de sus obligaciones alimentarias y de cuidado, sino que la sobrecarga en cuidados, responsabilidad y suplencias del progenitor obligado[10].
e). Que contemple el no cuidado del progenitor no conviviente
La cuota debe contemplar el no cuidado personal asumido por el progenitor no conviviente, ya sea intimándolo a cumplir con lo acordado, fijar una multa al incumplidor destinada a la progenitora, etc. Esto se relaciona con el cuidado de la progenitora conviviente que frente al no cuidado, debe suplir esas horas, relegar de su espacio personal, gastar dinero si debe contratar a un personal para cuidado, etc. Debemos tener en cuenta si existe algún acuerdo de alimentos y régimen de comunicación con niños, niñas o adolescentes, si está homologado, etc.
En un fallo[11], la jueza Romina Sánchez Torassa le impuso a un progenitor no conviviente una multa equivalente al 50% del salario del personal doméstico encargado del cuidado de personas por cada mes que incumpla con el régimen comunicacional acordado para con su hijo de ocho años. Como se explica en la sentencia, la madre había solicitado que se aperciba al padre del niño y fundó su pretensión en que empezó a trabajar y necesitaba a una persona para que cuide al niño. La titular del Juzgado señaló que «esta inobservancia a los deberes parentales repercute en su propio hijo afectando sus derechos reconocidos constitucionalmente, más aún si se tiene en cuenta su corta edad». Asimismo, la sentencia expresa que, si bien no puede ser revertido el desinterés por hijas e hijos mediante órdenes judiciales, sí debe ser reparado en su faz económica, cuando provoca un detrimento patrimonial.
f). Que tenga en cuenta la carga mental que padece la progenitora
La cuota debe tener en cuenta la carga mental que padece la progenitora al cuidar a hijas e hijos, el esfuerzo psíquico que realiza diariamente. Esto se relaciona con su derecho a la salud.
En un fallo[12] se ha sostenido que ya no hay margen para que pase desapercibida la carga mental que conllevan tanto el cuidado de niños, niñas y adolescentes, como la gestión de las tareas del hogar por lo que es imperante que esa sobrecarga o esfuerzo psicológico ínsito en la planificación, coordinación y protección de la vida familiar e individual de sus miembros sea reconocida y sea cuantificada desde una faz productiva.
g). Que tenga en cuenta las situaciones encuadradas como de violencia simbólica
La violencia simbólica es un tipo de violencia que surge de la ley de protección integral 26485. Se trata poco de este tipo de violencia en el proceso de alimentos, sin embargo se pueden presentar patrones estereotipos, mensajes que denoten desigualdad de género, lenguaje androcéntrico, agresión verbal en contexto de violencia de género, etc.
Las situaciones encuadradas como de violencia simbólica se pueden presentar en los párrafos de la contestación de demanda, en los escritos presentados y en los dichos proferidos en las audiencias. Esto ha llevado a una doble sanción, tanto para la parte demandada como para el letrado o letrada que confecciona ese escrito poniendo en juego su responsabilidad profesional y su conocimiento en el tema.
h). Que permita plantear la violencia económica cuando corresponda
La violencia simbólica mencionada generalmente va de la mano con la violencia económica, con el menoscabo de recursos económicos y patrimoniales al negar a la progenitora, hijas e hijos los medios indispensables para llevar a cabo una vida digna.
Operadores y operadoras de la temática deben prever que podrían ocurrir situaciones encuadradas como de violencia económica en el proceso de alimentos, esto es a los fines que sea contemplada en la sentencia, específicamente en la cuota alimentaria (monto, modalidad de prestación, sanciones). Esto no significa transformar un proceso, acumularlo o desvirtuarlo, sino agregar una herramienta de análisis con perspectiva de género.
i). Que se relacione con el maltrato emocional
Por más que se piense que el derecho de las familias parezca desconectado de las cuestiones afectivas y sentimientos de las personas integrantes de las mismas, se relacionan directamente y muchas veces sirven de medidor para operadores de la temática, como por ejemplo para que el juez o la jueza resuelva de una determinada manera[13].
La cuota debe estar relacionada con la forma de maltrato emocional contra niñas, niños y adolescentes cuando corresponda. El concepto de maltrato emocional padecido por años de ausencia y desinterés no solo debe tomar en cuenta el campo afectivo sino que también se debe incluir el ámbito económico, los incumplimientos alimentarios sostenidos en el tiempo.
Un fallo[14] plantea esta cuestión, que el derecho a través de la figura de la autoridad judicial no puede paliar la angustia y el dolor de no ser querida por el progenitor, de ser abandonada material y emocionalmente.
En el fallo la progenitora en representación legal de su hija de 15 años, solicita se fije un régimen de comunicación. Plantea que desde el nacimiento intenta que se relacione con ella. Destaca que en principio fue necesario reclamar la filiación, luego el cuidado personal y los alimentos. Durante la niñez, la progenitora compraba regalos de feliz cumpleaños para la niña diciendo que el padre no podía concurrir a la fiesta y que por eso se los enviaba. Agrega que tanto ella como su hija quieren que haya una relación con el padre, la adolescente, lo pide, lo desea.
La Asesora de Familia expresa que la conducta procesal asumida por el padre verifica los hechos aludidos por la progenitora en torno a la indiferencia que ha mantenido en relación a su hija desde su nacimiento y el deficitario ejercicio de su responsabilidad parental.
La autoridad judicial aclara que es notable el desinterés del padre, que el principio de realidad que rige en los procesos de familia y el régimen de comunicación requiere relaciones bilaterales, por lo que fijar cualquier pauta de contacto (por el momento y en las condiciones actuales) seria infructuoso. Esto no importa desconocer el derecho de la adolescente a pedir comunicación con su padre ni convalidar la deleznable conducta del progenitor y su comportamiento totalmente opuesto no solo a derecho sino a los más elementales principios de la moral y la ética.
j). Que su fijación tenga en cuenta el incumplimiento de la suma
Algunos interrogantes para abrir el tema: ¿Qué sucede cuando el progenitor no cumple con la cuota alimentaria?, ¿Qué debe hacer la autoridad judicial frente al incumplimiento?, en caso que tome alguna medida, ¿Qué tipo de medidas puede tomar?, ¿estas medidas son efectivas?.
La sola fijación de una cuota alimentaria no tiene sentido sino se generan herramientas legales frente al incumplimiento. Esto generaría miedo, inseguridad, impunidad y una carta blanca a futuro para no aportar. Desde ya la idea no es activar un mecanismo sancionatorio, pero debemos tomar todos los recaudos necesarios para compeler al cumplimiento.
El art 553 del CCC no menciona una o varias medidas específicas ni cualquier incumplimiento alimentario, sino que requiere que este sea reiterado para abrir la creatividad judicial en la toma de medidas con el parámetro de la razonabilidad. Agrego que la medida que adopte la autoridad judicial debe alentar al cumplimiento de la cuota.
(*) Abogado, Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, Especialista en Violencia Familiar, autor de libros y artículos de su especialidad. Columnista de Diario Digital Femenino.
Referencias
[1] Gran aporte de la Licenciada Mariela Breard, directora de equidad de género y diversidad sexual de la HCD de PBA.
[2] ORTIZ, Diego, La cuota alimentaria con perspectiva de género, Microjuris, MJ-DOC-17135-AR||MJD17135, 05/05/23, https://aldiaargentina.microjuris.com/2023/05/05/doctrina-la-cuota-alimentaria-con-perspectiva-de-genero/
[3] ORTIZ, Diego, La cuota alimentaria con perspectiva de género, art cit.
[4] De hecho el art 553 del Código Civil y Comercial cuando establece la atribución judicial para tomar medidas no trata sobre cuota sino sobre obligación alimentaria.
[5] ORTIZ, Diego, La cuota alimentaria con perspectiva de género, art cit.
[6] ORTIZ, Diego, Un monto en contra de la violencia económica, Diario Digital Femenino, 08/08/24. https://diariofemenino.com.ar/df/un-monto/
[7] ORTIZ, Diego, Un monto en contra de la violencia económica, art cit.
[8] ORTIZ, Diego, La cuota alimentaria con perspectiva de género, art cit.
[9] ORTIZ, Diego, La cuota alimentaria con perspectiva de género, art cit.
[10] ORTIZ, Diego, La cuota alimentaria con perspectiva de género, art cit.
[11] D. M. D. O., M. A s/ Homologación, Juzgado en lo Civil, Comercial y Familia de Primera Nominación de Río Tercero, 28/02/23, Página del Poder Judicial de Córdoba, ttps://www.justiciacordoba.gob.ar/justiciacordoba/inicio/indexDetalle.aspx?codNovedad=33105
[12] B. V. L. c/ R. G. J., R. J. P. y S. S. E. s/ alimentos, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos Sala: civil y comercial, 6/6/2024, Microjuris, https://aldiaargentina.microjuris.com/2024/06/18/actualidad-trabajo-de-amor-el-superior-tribunal-de-entre-rios-en-una-demanda-de-alimentos-cuantifica-la-carga-mental-que-conllevan-tanto-el-cuidado-de-ninos-ninas-y-adolescentes-como-la-gestion-de/
[13] ORTIZ, Diego, El derecho no seca lágrimas, Diario Digital Femenino, 12/11/24, https://diariofemenino.com.ar/df/el-derecho-no-seca-lagrimas/
[14] O.M.E c/G.R.C Alimentos- Régimen comunicacional-Ley 10305, Auto 232, Juzgado de Familia de 2ª Nominación de Córdoba, 14/06/24. (sentencia no firme).
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