Hace unos días un fallo de La Plata, Provincia de Buenos Aires decide la posibilidad de designar una abogada para una beba de siete meses en un procedimiento de violencia familiar, lo que genera controversias en el campo del derecho de las familias y algunas cuestiones en la temática.
Por Diego Oscar Ortiz*
En una película llamada Diferencias irreconciliables[1], una niña solicita a un abogado emanciparse de sus padres, ahora la pregunta que surge es: ¿Cuál es la edad en la que niños, niñas y adolescentes pueden decidir sobre sus derechos?; ¿Qué pasa cuando esos derechos están atravesados por situaciones de violencia o formas de maltrato contra la niñez?
Brevemente en el fallo[2], la Cámara Civil y Comercial de La Plata revoca la resolución del Juzgado que dejó sin efecto la designación de abogada o abogado de una niña de escasos meses de edad ( medida resuelta por el Juzgado de feria), debiendo abogada o abogado desplegar un rol activo en aras de la realización urgente de las medidas dispuestas por el juez de feria -muchas de las cuales no se realizaron pese al tiempo transcurrido-, pudiendo aquella requerir en la primera instancia las medidas protectorias que estime correspondientes.
I). Las Ventajas de la figura en el procedimiento de violencia
- La ponderación de las vulnerabilidades en razón del género, su salud y su corta edad (siete meses).
Esta suma de vulnerabilidades debe ser un dato relevante para realizar un tratamiento particular (sustancial y procesal) del abogado o abogada del niño/niña.
El fallo plantea que la decisión se ha tomado teniendo en cuenta la salud de la beba, ahora lo ideal sería relacionar la actuación de esa abogada para restablecer o mejorar el bienestar de la niña o mejor dicho que diligencias, actuaciones o peticiones son necesarias para proteger la integridad de la misma. El fallo sostiene que la designación de abogada o abogado del niño (niña) se realizó en el proceso de violencia familiar, por el juez de feria, donde estaba en juego la salud de una niña de siete (7) meses; y dejó sentado que ello es sin perjuicio de lo que en definitiva disponga el juez natural ampliando o modificando las medidas dispuestas, frente a la denuncia de desamparo efectuada por el padre.
El Artículo 12, incisos 1° y 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece el derecho de los niños de expresar su opinión-, en sintonía con el derecho a ser oído que consagra el art. 8° -titulado «Garantías Judiciales»- del Pacto de San José de Costa Rica y de lo establecido por el artículo 27 de la Ley 26.061. Pero que sucede cuando esa niña no puede hablar, no puede hacerse oír o mejor dicho no puede peticionar por sus propios medios, ¿tiene derecho a que una abogada defienda su derecho a vivir una vida sin violencia? La postura afirmativa es la protectora, ahora insisto nuevamente en pensar de qué manera la abogada podría plasmar esa protección.
En otra parte del fallo se expresa que el niño, la niña puede intervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo hará en forma indirecta, a través de la figura de su representante legal[3]. Este párrafo valida la figura del representante legal a rasgos generales. Ahora, ¿Qué sucede cuando ese representante legal ejerce violencia o está ausente configurando otra forma de maltrato contra la niñez?, nos referimos al abandono.
- El procedimiento en el que se plantea la designación de la abogada de la beba.
Otra de las ventajas o señales que debemos tener en cuenta es el procedimiento en el que se solicita la designación de una abogada para la niña. Un procedimiento especial y cautelar en donde la autoridad judicial atendiendo al riesgo que pesa sobre la integridad de la persona debe resolver medidas de protección.
En un párrafo se sostiene que niñas y niños tienen la facultad de intervenir en los procesos administrativos y judiciales con asistencia letrada, desde su nacimiento, no sólo porque es una garantía mínima del procedimiento sino porque es obligación legal del Estado posibilitarles el acceso a la justicia, más aún cuando NNyA son víctimas directas de violencia familiar. A lo que agrego vulnerables no solo por padecer este tipo de situaciones sino por su corta edad y estado de salud.
Seguidamente se establece que el artículo 27 de la Ley 26.061, instituyó en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires la figura del Abogado del Niño, quien deberá: «representar los intereses personales e individuales de niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento…familiar[4]…que los afecte. Uno de los procedimientos de familia conocidos es el de violencia familiar.
- La delimitación de funciones especificas
Más allá de la importancia de la figura del abogado del niño, es importante delimitar las funciones de operadoras y operadores de la temática que contribuyan a la protección de la persona destinataria. La autoridad judicial, el equipo interdisciplinario del Juzgado, la asesora de menores, tutor/a ad litem, la abogada del niño (niña), deberían trabajar en equipo con las conversaciones necesarias.
El fallo plantea que no debe perderse de vista que la actuación de la abogada de la niña es pronunciarse conforme un interés particular (el derecho individual de la niña defendida), en favor de la posición más favorable al interés de la niña, aun cuando ello vaya en contra de las pretensiones sustentadas por el representante legal. A diferencia del tutor «ad litem», el abogado/a del niño/a no representa reemplazando a sus progenitores sino que asiste y patrocina en cuestiones de derecho.
Más adelante, se trata el rol esencial de la Asesora de Menores e Incapaces ante la gravedad de la denuncia efectuada por el progenitor de M. Sabido es que su función se corresponde con atender la afectación de los derechos de sus tutelados otorgando respuestas efectivas y no se sustituye por la designación de la abogada de la niña. En su caso, debieron trabajar en conjunto con el fin de proteger los derechos de M. La Asesora de Menores designada en su carácter de representante principal de la niña, ante la inacción de los progenitores es esencial para el resguardo efectivo de los derechos fundamentales de los niños y debe desplegar un rol activo.
Por todo ello, ponderando los principios procesales que rigen en la materia, como el de tutela judicial efectiva, las especiales circunstancias fácticas que surgen de la causa y la posibilidad de riesgo de la niña, denunciado por el propio progenitor, se mantiene la designación de la abogada, quien deberá desplegar un rol activo en aras de la realización urgente de las medidas dispuestas por el juez de feria -muchas de las cuales no se realizaron pese al tiempo transcurrido-, pudiendo aquella requerir en la primera instancia las medidas protectorias que estime correspondientes.
- La laxitud de la figura en torno al procedimiento.
Todo procedimiento de violencia familiar debe tener la flexibilidad necesaria para adecuarse las circunstancias del caso y más cuando las personas involucradas son niños, niñas y adolescentes y más aún cuando esas NNyA no pueden trasmitir sus deseos dudas y preguntas.
El fallo destaca una reflexión sobre el tema. Se lee que la discusión que pueda generar la intervención del abogado del niño/a no puede perjudicar su interés superior, tal como sucede, donde pese a la gravedad de la denuncia que efectuó el padre y a las medidas dispuestas por el juez de feria, en lo único que se avanzó es en la problemática sobre la procedencia de la intervención de la abogada de la niña, dejando su tutela de lado.
II). Las Desventajas de la figura en el procedimiento de violencia
- La superposición de figuras (la confusión de roles y funciones[5])
Una gran desventaja de la designación de la abogada de la niña seria la confusión de funciones entre los participantes del caso, la asesora de menores, defensor, defensora ad litem y el abogado/abogada de niño, niña o adolescente.
En el fallo que brevemente comento, la Asesora de Menores sorteada estimó necesaria la designación de la figura del abogado del niño, ante la ausencia de los progenitores, a pesar de reiteradas citaciones como la inacción del Servicio Local de Promoción y Protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes de Cañuelas. Asimismo el artículo 27 de la Ley 26.061, instituyó en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires la figura del Abogado del Niño, quien intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Asesor de Incapaces.
Cuando niñas, niños o adolescentes no están en condiciones de identificar adecuadamente sus necesidades, intereses y deseos, y no es posible confiar en la responsabilidad de los padres para suplir ese déficit – sea por incompetencia o conflicto de intereses- y la figura del tutor o tutora «ad litem» resulta insuficiente, es necesario una apertura en el análisis en función del interés superior del niño/a, lo cual permite la actuación del abogado o abogada de niño/niña en casos excepcionales, como podría ser el presentado.
- El desvió de intereses centrado en las personas adultas antes que de niños, niñas y adolescentes
A modo general, toda intervención profesional e institucional en la que niño, niña y adolescente este inmiscuido debe velar por su bienestar. La frase conocida en materia de niñez y adolescencia y de aplicación para todo proceso, “que el niño esté en condiciones de formarse un juicio propio”, no debe entenderse como un cortapisa que impida la defensa del mismo, sino un piso de derechos, que puede ser ampliado.
El fallo de Cámara expresa este pensamiento en torno a las intervenciones centradas en NNyA y lo que pretenden las personas adultas (progenitor, abogada de la niña). Establece que no se observa que la situación de violencia denunciada, que tiene a la niña como víctima, se haya solucionado a fin de dejar sin efecto la designación de la abogada de la niña ni que las medidas ordenadas por el juez de feria se hayan cumplido. Empero, la actuación de la recurrente -abogada de la niña- tampoco se muestra atenta a los intereses de la niña en cuestión. Su discurso se centra en la procedencia de la figura, en lugar de la asistencia de la niña que tendría a su cuidado, velando porque se cumplan o hayan cumplido las medidas ordenadas en autos, que son las que en definitiva determinarán la necesidad de su presencia.
De esta manera, los jueces enderezan la importancia de la figura con este llamado de atención general al Juzgado interviniente y a la profesional, para que no se olviden que lo que prima es la protección de una beba de siete meses.
(*) Abogado, Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, Especialista en Violencia Familiar, autor de libros y artículos de su especialidad. Columnista de Diario Digital Femenino.
Referencias.
[1] Película Diferencia irreconciliables, Director Charles Shyer, 1984.
[2] P. H. E. C/ F. D. y. s/ Protección contra la violencia familiar, cámara segunda de apelación en lo civil y comercial de la plata, sala i, 2 de julio de 2024, MJ-JU-M-153170-AR|MJJ153170|MJJ153170.
[3] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, MOLINA DE JUAN, Mariel F, La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial, Cita Online: AR/DOC/3850/2015; CNCiv.
[4]El resaltado me pertenece
[5] Como sostiene el fallo.
Seguinos en Instagram. Diario Digital Femenino: @diariodigitalfemenino_
Lenny Cáceres: @lennycaceres69
Facebook: Diario Digital Femenino
