Suele suceder que a lo largo del dictado de cursos y actividades sobre “El procedimiento de violencia familiar”, las personas asistentes pregunten sobre la existencia de prueba en este procedimiento. Desde ya no podemos hablar sobre prueba en un procedimiento que tiene como finalidad la obtención inmediata de una medida de protección (llámese también cautelar) sin necesidad de dar traslado a la otra parte en calidad de denunciada.
Por Diego Oscar Ortiz*
El procedimiento de violencia familiar se inicia con una denuncia a los fines de obtener una resolución interlocutoria que conceda una medida de protección, ya sea el cese de actos perturbatorios e intimidatorios, prohibición de acercamiento, prohibición de contacto, etc. Ahora la pregunta de muchos interesados en la temática (incrédulos de este mecanismo procesal o no), es sobre la acreditación previa a la resolución que concede medidas, es decir la necesidad de producción de prueba para que la autoridad judicial resuelva la medida. Algunos argumentos que amerita descartar toda prueba para que el juez o jueza resguarde la integridad de la denunciante son:
a). Inaudita parte
Como toda medida cautelar en cualquier otro proceso civil e inclusive en cualquier proceso de familia es inaudita parte, es decir que la parte actora no debe dar traslado a la otra parte de las actuaciones para que conteste. Los presupuestos de admisibilidad de toda medida, como el peligro en la demora y la verosimilitud en el derecho son recaudos necesarios para resolver de manera expedita e inmediata. Algunos fallos han sostenido que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad[1].
En otros fallos se ha sostenido que el examen de la concurrencia del peligro en la demora para el dictado de una medida cautelar exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego[2].
Las medidas cautelares en violencia familiar son especiales y totalmente diferentes de otras medidas cautelares en el orden civil. La diferencia parte de su naturaleza, su concepto, sus presupuestos de admisibilidad, la interpretación de ellos, requisitos de las medidas, la existencia de medidas específicas, enfoque interdisciplinario, etcétera[3].
Específicamente, la idea del no traslado es que el denunciado se entere del procedimiento cuando recibe la resolución con las medidas que debe cumplir y las posibles sanciones o derivación penal por incumplimiento. Al interrogante inicial que comentaba al principio, se agrega el de, ¿Y el derecho de defensa del denunciado?. Villa ha planteado que no hay violación de la bilateralización o del derecho de defensa en juicio, sino que el principio de contradicción se difiere en el tiempo hasta la oportunidad en que se ejecuta la medida y el requirente debe notificarla al afectado. Se evita el traslado previo porque si la parte contraria tomara conocimiento –y tuviera la posibilidad de controvertir- de la pretensión cautelar incoada, se correría el riesgo de que la cautela resulte ineficaz[4]. En este caso, el riesgo que se correría al comunicarle al denunciado sobre la existencia de una denuncia previo a la medida es evidente.
b). La elección del mecanismo
Las medidas de protección que se conceden en este procedimiento dependen de cada caso. Ahora tendríamos que pensar que necesita tener el “caso” para que la autoridad judicial resuelva una medida acorde y se haga efectiva con la colaboración y/o responsabilidad institucional. El caso no solo debe describir una situación actual de violencia que amerite la resolución urgente, sino que se deben tomar las situaciones de violencia pasadas enmarcarlas con la presente a los fines que la autoridad judicial resuelva un freno para el futuro. A su vez se debe tomar información de la mujer en situación de violencia y el contexto actual de protección de la salud pública que estamos viviendo a los fines que las medidas resueltas sean posibles de efectivizarse ante un incumplimiento de la parte agresora[5].
Una de las maneras de poner freno legal a las situaciones de violencia familiar es mediante la existencia de mecanismos específicos y expeditivos que resguarden los derechos personalísimos de las víctimas de violencia familiar[6]. El mecanismo procesal elegido por las leyes provinciales contra la violencia familiar, la ley 26485, sus respectivos decretos reglamentarios y adhesiones, para el resguardo de la integridad de las mujeres es el de las denominadas medidas cautelares/tutelares/preventivas[7]. Este mecanismo seleccionado no es una acción de amparo, un habeas corpus ni tampoco una demanda, ya que con los presupuestos de verosimilitud de la denuncia y el peligro de la demora, la autoridad judicial resolverá.
c). El factor tiempo
El tiempo es un recurso preciado en el procedimiento de violencia familiar. Kemelmajer de Carlucci advierte que las situaciones de violencia intrafamiliar requieren la toma de decisiones urgentes y no admiten demora o dilación alguna. La celeridad en la respuesta del servicio de justicia y la necesidad de satisfacción urgente o, para algunos, la existencia del derecho patente o evidente en cabeza del individuo que pretende, implican la asunción de un proceso simplificado en el que las manifestaciones habituales del derecho de contradicción, se ven modificadas[8].
Ligado a lo anterior, la ponderación del factor tiempo en este procedimiento es crucial para evitar dilatar la medida y convertir en abstracto los derechos que se pretenden resguardar con la consecuencia de exponer a la mujer a un mayor riesgo de ser agredida en donde el denunciado entre otras cosas, se entera de la denuncia entablada en su contra. En pocas palabras, sin cobertura legal, la misma se encontraría desprotegida.
d). El tipo de resolución
La resolución que se toma en este procedimiento es de carácter interlocutoria y no es una sentencia firme, ya que no atribuye responsabilidad civil ni culpabilidad alguna.
e). Medidas temporales
Las medidas que se toman en este procedimiento son provisorias y temporales, deben estar vigentes mientras persista el riesgo a raíz de las situaciones de violencia denunciadas.
f). La posibilidad de producir prueba en otros procesos
La inexistencia de prueba en el procedimiento no significa que no haya prueba en un proceso de familia como por ejemplo en el de alimentos a los fines de fijar una cuota alimentaria definitiva, en un proceso de daños y perjuicios (art 35 de la ley 26485) en donde se persigue la obtención de una indemnización, como por ejemplo por daño moral o perdida de chance o un proceso penal en el que se investigue la comisión de un delito relacionado a la violencia de género familiar ocasionada como amenazas simples, lesiones leves, etc.
(*) Abogado, Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, Especialista en Violencia Familiar, autor de libros y artículos de su especialidad. Columnista de Diario Digital Femenino.
[1] Fallos: 338:802; 338:868; 340:757; 342:1417; 345:1070 citados en Medidas cautelares, Secretaria de Jurisprudencia de la CSJN, del mes de junio 2023, https://sj.csjn.gov.ar/homeSJ/notas/nota/77/documento.
[2] Fallos: 344:1033; “Gador SA”, sentencia del 13/05/2021; “Basf Argentina SA”, sentencia del 22/04/2021; “Gualtieri Hnos SA”, sentencia del 08/07/2021; 343:1086 Disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti; 342:1591; 341:1717; 339:225; 329:5160; 329:3890; 329:2111; 328:4309; 319:1277, fallos citados por Medidas cautelares, Secretaria de Jurisprudencia de la CSJN, del mes de junio 2023, https://sj.csjn.gov.ar/homeSJ/notas/nota/77/documento.
[3] ORTIZ, Diego, La especialidad de las medidas cautelares en violencia familiar, Microjuris, MJ-DOC-7230-AR, 26/05/15, https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/06/16/la-especialidad-de-las-medidas-cautelares-en-violencia-familiar/.
[4]VILLA, Sebastián, Las medidas cautelares como mecanismos de protección de derechos, SEDICI, Repositorio de la Universidad Nacional de La Plata, https://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/123130/Documento_completo.pdf-PDFA.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
[5]ORTIZ, Diego, Una medida a la medida, Diario Digital Femenino, 02/09/20, https://diariofemenino.com.ar/df/una-medida-a-la-medida/.
[6] ORTIZ, Diego, La especialidad de las medidas cautelares en violencia familiar, Microjuris, MJ-DOC-7230-AR, 26/05/15, https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/06/16/la-especialidad-de-las-medidas-cautelares-en-violencia-familiar/.
[7] La medida cautelar es uno de esos aspectos procesales contenidos en las leyes, junto con la forma de la denuncia, la legitimación activa, la enumeración de medidas cautelares específicas, la prórroga, etcétera. ORTIZ, Diego, La especialidad de las medidas cautelares en violencia familiar, Microjuris, cit.
[8] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La medida autosatisfactiva. Instrumento eficaz para mitigar los efectos de la violencia intrafamiliar», en Medidas autosatisfactivas, (dir. Jorge Peyrano). Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2002, p. 431. DOMÍNGUEZ, M. Cecilia, Procedencia y justificación constitucional y normativa de las medidas autosatisfactivas. Las dimensiones de su posible extensión: Urgencia, daño y derecho patente o evidente», en Jurisprudencia santafesina, N.° 97, p. 79.
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