Carácter preferencial de indemnización por abuso.
“FUNDACION EDUCAR s/ CONCURSO PREVENTIVO” EXPEDIENTE COM N°23177/2016. Buenos Aires, 15 de diciembre de 2021.-
Por Erica Pérez*
I- Resumen de los hechos:
En 2008, una niña de 2 años de edad, fue abusada sexualmente por una persona de maestranza en la escuela a la que asistía. En sede civil se determinó que la institución educativa debía indemnizarla por los daños y perjuicios ocasionados. Posteriormente, la escuela se presentó a concurso preventivo de acreedores. En dicho marco, los padres de la niña solicitaron al juez comercial que se otorgara al crédito de la menor el carácter de “privilegio autónomo”. Al resolver la cuestión, el magistrado sólo declaró verificado el crédito con carácter quirografario, es decir, sin preferencia para el cobro. En ese sentido sostuvo que no cabía otorgarle un privilegio en el cobro del crédito. Los padres de la víctima apelaron, al entender que la sentencia de grado no consideró los convenios internacionales que protegen a las mujeres víctimas de violencia de género.
II- Los recursos de apelación
Los acreedores, cuestionaron concretamente, la desestimación de la inconstitucionalidad del régimen de privilegios solicitada y la afectación económica que comporta para la indemnización acordada jurisdiccionalmente en sede civil, la suspensión de los intereses prevista por el art. 19 LCQ. Básicamente criticaron que se hubiera pasado por alto que las afecciones de K.M. hallaban causa en un hecho aberrante como lo es el abuso sexual, el cual exigía una protección específica como la que brinda la “Convención Belém do Pará”. Expresaron que el art. 7 inc. “g” de aquel instrumento internacional estipula que las víctimas de violencia de género tienen derecho a acceder a una indemnización justa y los Estados el deber de garantizarla, lo que no ocurría con la sentencia en crisis que, al negar el privilegio requerido, la licuaba de manera considerable. Al efecto, ponderaron el precedente posterior del Máximo Tribunal in re: “Institutos Médicos Antártida s/quiebra s/inc. de verificación por R.A.F y L.R.H. de. F“del 26/3/2019 en el que se pronunció la inconstitucionalidad del régimen de privilegios estatuido por la ley 24.522. Alegaron que asimilar el crédito proveniente de la indemnización por un abuso sexual a una menor con el de un acreedor comercial resultaba un proceder reñido con la interpretación exigida por el art. 1 CCyCN de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, lo cual comprometía la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
Finalmente, denunciaron que existían cautelados fondos suficientes para cancelar la totalidad del crédito reclamado, sus intereses y costas, lo que permitía sostener que asignar un cobro preferente no importaría una afectación económica para Fundación Educar, sino que a la vez ponía en descubierto el abuso que significa el empleo del concurso preventivo como un medio manifiesto para procurar evadir su responsabilidad en el hecho y obtener la licuación de la indemnización acordada por sentencia firme en sede civil.
Sobre tales bases, solicitaron la revocación del fallo para que se le otorgue a la acreencia de K.M. el carácter de “privilegiado” con “pago preferente” y se ordene el inmediato pago de su crédito insinuado, manteniendo el cobro de los intereses hasta su efectivo pago.
El recurso del Ministerio Público Fiscal
Propició la revocación del temperamento asumido en el grado al implicar un menoscabo en los derechos de la menor involucrada, protegidos por el vasto plexo normativo nacional e internacional reseñado. Consideró que la sentencia era arbitraria por carecer de perspectiva de género, prescindir de una mirada integral, constitucional y convencional y colisionar con normas de orden público interno. Entendió que debía declararse la inconvencionalidad del sistema de privilegios de la LCQ para otorgar al crédito de la menor el carácter de privilegio autónomo y de preferente pago por la totalidad del monto insinuado con intereses hasta el efectivo pago. Adhirió a los reproches efectuados por los padres de la menor y entendió que la decisión apelada privaba a la menor de una justa reparación de los daños sufridos, violando los derechos personalísimos a la vida, la dignidad y la salud.
III- Los hechos relevantes que informan el caso.
- El concurso preventivo.
Fundación Educar solicitó la formación de su concurso preventivo el 3/11/2016 habiéndose dispuesto su apertura por decisorio del 17/11/2016. La concursada refirió ser titular de dos establecimientos educativos. Concluyó, que el incremento de los alquileres, la quita del subsidio estatal a su establecimiento ubicado en Capital Federal y las medidas dispuestas en dos juicios llevaron a la fundación a entrar en cesación de pagos.
- El crédito derivado del proceso civil:
Allí se reconoció la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con motivo del abuso sexual sufrido por la menor K.M. en el año 2008. Tal pronunciamiento definitivo tuvo lugar el 1/7/2020, lo que motivó la reedición de la solicitud de verificación conforme las pautas allí brindadas de la siguiente manera: $22.744.766,18, en concepto de capital, intereses y daños punitivos a favor de la menor K.M., $4.036.405,34 en concepto de daños punitivos, capital e intereses a favor de su padre C.H.A y $4.725.027,55 a favor de su madre A.B.P. en concepto de capital e intereses.
- Marco regulatorio aplicable.
Aparece imprescindible destacar que el abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. La idea de supremacía constitucional contenida en el art. 31 CN y, principalmente, los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad (art. 75:22° CN) configuran la base fundamental de un «sistema de fuentes» en el ordenamiento jurídico argentino, que compele indefectiblemente a integrar el sistema para interpretar y aplicar el derecho junto a los principios y valores jurídicos integrados al Código Civil y Comercial de la Nación (arg. arts. 1° y 2° CCyCN).
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es categórica en cuanto a la obligación de formular el llamado “control de convencionalidad” (caso: “Almonacid Arellano vs. Chile” sentencia del 26/9/2006), incluso de oficio (caso: “Trabajadores Cesados del Congreso -Aguado Alfaro- vs. Perú” sentencia del 24/11/2006). Ya sea un control de convencionalidad paralelo o integrado al control de constitucionalidad, lo cierto es que lo decidido por la CIDH debe ser acatado por los tribunales nacionales, pues los Estados Partes no pueden invocar un fundamento jurídico nacional (normativo o jurisprudencial) para incumplir las obligaciones que surgen de la convencionalidad a la que han adherido (cfr. Horacio Rosatti, El Código Civil y Comercial desde el Derecho Constitucional, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 69).
Desde tal comprensión integral, el conflicto traído a estudio no merece ser abordado exclusivamente con la regulación específica de la ley de concursos y quiebras sino que resulta inexcusable la ocurrencia a las pautas provistas por los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos que amparan a las niñas víctimas de abuso desde un doble orden tuitivo: en cuanto niñas y mujeres (Fallos 343:354). Ha sido juzgado que el abuso sexual infantil no debe ser examinado solo a partir del corpus iuris internacional de protección de los niños y las niñas sino también a la luz de los instrumentos internacionales de violencia contra la mujer (CIDH, “V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua” sent. del 8/3/18,https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_350_esp.p df).
Por lo tanto y sin descartar la operatividad que pudieran proyectar el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, y la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”; habrá de recalarse principalmente en la “Convención sobre los Derechos del Niño” (aprobada por la Argentina a través de la Ley 23.849), la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” y su Protocolo Facultativo y la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer- Convención de Belém do Pará de 1994). También convergen las normas de derecho interno, tales como la Ley 26.061 de “Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes” y la Ley 26.485 de “Protección integral a las mujeres”. Cabe asumir que la decisión que se adopte en la especie debe garantizar la efectividad de los derechos en juego, con la prevalencia y máxima exigibilidad que las normas transcriptas prevén a su respecto. Dicho de otro modo, cabrá definir en el caso concreto la especial protección deferida a K.M. como niña, víctima de violencia de género, en relación al tratamiento de su crédito en el presente proceso concursal.
IV- La solución.
El privilegio autónomo pretendido
La temática relativa a la posibilidad de conferir un privilegio a una acreencia con apoyatura en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fue abordada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sendos precedentes: «Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/quiebra s/incidente de verificación de crédito por L. A. R. y otros» del 6/11/2018 (Fallos 341:1511) e «Institutos Médicos Antártida s/quiebra s/incidente de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.)»del 26/03/2019 (Fallos 342:459).
Entiéndase bien, la cuestión relativa a los privilegios cobra máximo protagonismo en un escenario falimentario donde se hace imperioso asignar criterios para la distribución de la escasez. Pero ello no necesariamente ocurre en contextos concursales como los de la especie, donde para conjugar los intereses implicados puede ocurrirse a otras soluciones que no exigen poner en crisis el sistema de privilegios previsto por la LCQ. A ello nos abocaremos seguidamente.
– La causa de la acreencia y su implicancia.
La indemnización acordada jurisdiccionalmente a K.M. con motivo de los hechos ya descriptos, tiene innegable finalidad reparatoria de las “consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738 CCyCN). A su vez, ha de entendérsela plena (art. 1740 CCyCN) en la medida que alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe a la cuantía de la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado. Aquel especial miramiento frente a una situación de mayor vulnerabilidad, como lo es el concurso preventivo de quien debe responder económicamente por el hecho del que fue víctima K.M., exige una comprensión acorde, enderezada a respetar la mayor protección acordada. Se trata, ni más ni menos de propugnar un tratamiento diferenciado basado en tutelas jurídicas diferenciadas. Pretender que aun tratándose de un sujeto preferentemente tutelado, la “situación concursal” pueda imponer su igualación con el resto de los acreedores, implica una conclusión reprobable y errónea en la comprensión global que exige el caso.
V.- La inoponibilidad de los efectos concursales respecto de K.M. en razón de la intangibilidad de su acreencia.
Surge prístino que el sometimiento de la acreencia de la menor a las pautas regulatorias del concurso preventivo provoca una licuación de la indemnización acordada en sede civil, que resulta intolerable en tanto conlleva una trasmutación de su intrínseca naturaleza reparatoria.
Claramente ha quedado demostrado que el sometimiento de K.M. a las reglas concursales impacta disvaliosamente sobre su acreencia, de ahí que a juicio de los firmantes corresponda su calificación como “intangible”: solución posible tanto por quien resulta su beneficiaria como por su origen indemnizatorio, elementos éstos ambos que imponen el acatamiento a ultranza del principio de reparación plena e integral. Si se aceptara que el crédito de K.M. se redujera por efecto de normado en los arts. 19 y 55 LCQ quedaría totalmente desdibujada la especial, mayor, prioritaria y efectiva tutela deferida a las niñas víctimas de violencia de género que consagran los instrumentos internacionales y las leyes internas ya referido.
Además de provocarse la revictimización de K.M., todo a expensas de un criterio interpretativo que no satisface ni conforma aquellos mandatos que deben primar en el análisis jurídico cuando involucra tópicos tan sensibles como la de la especie.
En este cauce, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer recomienda que: “Los Estados Partes adopten todas las medidas jurídicas y de otra índole que sean necesarias para proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia, entre ellas: i) medidas jurídicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles e indemnización para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta la violencia y los malos tratos en la familia, la violencia sexual y el hostigamiento en el lugar de trabajo” (CEDAW, La violencia contra la mujer, recomendación general Nº 19 ,11º período de sesiones, 1992, punto 24, t). A la par que agrega que: “los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la debida diligencia para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia y proporcionar indemnización a las víctimas” (punto 9).
Es oportuno recordar que la ley 26.061 consagra en sus primeros dos artículos que los derechos allí reconocidos están asegurados en su máxima exigibilidad, siendo de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
De este modo y con sustento en los principios y valores que fluyen de los convenciones internacionales que integran nuestro bloque de constitucionalidad ya reseñadas precedentemente, junto a las específicas previsiones de orden público que surgen de las leyes 26.061 y 26.485, este Tribunal se encuentra habilitado para decretar oficiosamente la inoponibilidad de los efectos concursales exclusivamente respecto de la acreencia de la menor K.M. Esto implica que el presente proceso, si bien válido para el resto de los acreedores concurrentes, exhibirá una ineficacia relativa respecto de K.M, quien mantendrá sus derechos y/o su situación legal como si el concurso preventivo no existiera a su respecto (v. mutatis mutandi, CNCom. Sala C, 28/9/2009, “V.M.J. s/concurso preventivo”, cita: La Ley AR/JUR/41217/2009).
Como corolario de las conclusiones hasta aquí expuestas y en la medida que la menor K.M. se encuentra habilitada por este Tribunal a percibir íntegramente la indemnización acordada por el fallo de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el expediente n° 35421/2014, habrá de condicionarse el levantamiento del embargo de las cuentas judiciales aquí informadas al hecho previo de tal cobro el cual podrá efectivizarse -a elección de la acreedora- en cualquiera de las especies (dólares o pesos). Para el caso de optarse por la percepción de su crédito en dólares estadounidenses, la conversión a moneda nacional habrá de efectuarse con la adición del 30% del impuesto PAIS, art. 35 Ley 27.541 (conf. esta Sala F, 23/3/2021, “Nanders SA s/quiebra s/incid. de revisión de crédito de Carlini, Humberto Enrique y ots.”Expte. COM N° 13727/2010/12).
Por las consideraciones expuestas, se resuelve: modificar el pronunciamiento apelado con los alcances concretos aquí sentados, con el cometido de declarar el crédito de K.M. de carácter intangible e inoponibles los efectos concursales a su respecto, ordenándose su pago íntegro en los términos explicitados y una vez acaecido dicho extremo, disponer el desembargo de las cuentas judiciales requerido por la concursada.
Las costas en ambas instancias se distribuirán en el orden causado, atento la originalidad de la cuestión planteada (art. 68:2 CPCC). Notifíquese a las partes, a la Sra. Fiscal General y a la Defensora de Menores de Cámara (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. Alejandra N. Tevez (con las consideraciones que siguen) Ernesto Lucchelli (con discrepancia parcial) Rafael F. Barreiro (en disidencia parcial)
VI.- Conclusiones:
En conclusión, juzgar con perspectiva de género constituye una herramienta fundamental para comprender las relaciones establecidas por los patrones socioculturales que imponen la desigualdad entre hombres y mujeres. Permite a los jueces analizar la realidad a la hora de valorar los hechos, conductas, siendo incorporada de manera transversal a todas las ramas del derecho.
Como refiere Graciela Medina, “No basta contar con legislaciones Supranacionales, Nacionales y Provinciales de última generación si a la hora de aplicarlas se ignora la perspectiva de género y se sustancia el proceso con idénticos mecanismos procesales que cualquier proceso y se lo juzga olvidando la cuestión del género y su problemática que es en definitiva la que da origen al conflicto. [2]
En el fallo analizado donde la afectación se da sobre derechos personalísimos de la víctima, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, es necesario que el Estado y sus representantes garanticen que se produzca la reparación integral y plena, establecida tanto en el CCCN como en la convención “Belém do Pará” que alude a los mecanismos necesarios para garantizar los derechos de las mujeres. Utilizando además como guía la “Convención de los derechos del niño” teniendo en cuenta “el interés superior del niño” que implica prioridad cuando sus derechos colisionan con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas o privadas (art 5).
Respecto de la reparación del daño moral, en cuestiones de violencia, podemos analizar si es posible una reparación integral en concepto de daños y perjuicios, sobre la violencia sufrida. Es que, cuando el Artículo 1740 CCCN desarrolla el concepto de reparación, indica expresamente que ésta debe ser “plena”, agregando que debe contemplar “la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie”. Este concepto adecuado al ámbito civil podría, según parámetros, proporcionar el monto para reparar el evento dañoso; nada más alejado de la realidad de la víctima que vivirá con las secuelas permanentemente.
La indemnización del daño no suele resultar integral, por no coincidir el daño “real” con el “jurídico”. Si bien es cierto que literalmente “el dolor no tiene precio”, la víctima que ha sufrido una minoración en su subjetividad, tiene derecho a una reparación por las repercusiones que el daño genera en su vida cotidiana: la persona ya no es la misma después del menoscabo experimentado.
Por todo esto, tratar de manera diferenciada una indemnización que deriva del abuso sufrido por una niña, pondera tanto los derechos consagrados en las convenciones como en la normativa interna, más el factor predominante de la justicia abarcada desde la perspectiva de género, que no es más que tomar en cuenta las condiciones, realidades y vulnerabilidad que existen en ser niña víctima de violencia de género.
(*) Abogada egresada de la UBA.
Referencias bibliográficas
[2] (Graciela Medina) “¿Por qué juzgar con perspectiva de género? y ¿cómo juzgar con perspectiva de género?” La Ley AP/DOC/185/2016, citado por CC03 LZ causa 8365 205 sent. del 17/09/2017).”
[3] – Díez Picazo, Luis. El escándalo del daño moral, Civitas, Navarra, 2008.
[4]- Otaola, María Agustina. “La reparación plena e integral y el daño moral: ¿una utopía?”
“Full and integral repairing and moral damage: a utopia?”
