El discurso de odio como forma de censura. Nuevos límites a la libertad de expresión
Dra. Tasia Aránguez Sánchez
Universidad de Granada, España
Introducción
El delito de discurso de odio (510 CP. España) castiga las opiniones cuyo contenido se considera discriminatorio contra varios grupos sociales enumerados (homofobia, sexismo, racismo, etc). Dichas conductas también se persiguen mediante el derecho administrativo sancionador y a través de la autorregulación de las empresas tecnológicas. Sin embargo, pensamos que la categoría jurídica del discurso de odio se está convirtiendo en una forma moderna de blasfemia. La sanción o censura se basa en la opinión mayoritaria de la comunidad y en su cambiante criterio acerca de lo políticamente correcto. Como consecuencia, se pueden castigar comentarios que resultan ofensivos pero que no han generado ningún daño real. Es decir, el delito de discurso de odio permite que se restrinjan libertades para no herir sentimientos. La categoría del discurso de odio podría estar empleándose para la represión selectiva de la divergencia ideológica, lastrando el juego democrático que permite expresarse incluso a las ideologías intolerantes, vehiculando así el conflicto potencialmente violento hacia la deliberación pública.
Un importante problema que presenta la figura del discurso de odio es que la comunidad solo percibe una ofensa si previamente considera que algo es incorrecto, de modo que no se perciben las formas de discriminación cotidiana y normalizada, como aquellas que se dirigen contra las mujeres y la clase trabajadora. Como ponen de manifiesto los “Informes sobre la Evolución de los incidentes relacionados con los delitos de odio en España”, la sociedad castiga unos discursos de odio pero no otros. Mientras se anula una obra teatral como los “Monólogos de la vagina” porque el cuerpo de las mujeres parece ser ofensivo, nadie parece plantearse poner coto a la pornografía que, lejos de ser mero discurso, es una industria criminal fundada sobre la trata y la explotación de miles de adolescentes sin recursos.
- ¿Qué es el discurso de odio?
El “delito de odio” como figura jurídica procede de la tradición anglosajona (Díaz López, 2013). Inicialmente se refería a delitos clásicos a los que se aplica una agravante (que da lugar a una pena superior) por el hecho de que fuesen cometidos a causa de un sentimiento de odio del sujeto activo hacia el colectivo social del que forma parte el sujeto pasivo (Fuentes, 2017). Ejemplos de los delitos clásicos que pueden agravarse son el homicidio, las lesiones y la agresión sexual, pero también puede aplicarse la agravante a insultos palabras o discursos emitidos por odio contra un colectivo discriminado (por ejemplo, proferir insultos con una motivación racista). Por tanto, cuando surgió el concepto de “delito de odio” no era un delito como tal, sino una agravante que podría aplicarse a distintos delitos.
Recordemos que en España el artículo 22 del Código Penal recoge las siguientes circunstancias agravantes que aumentan la pena: alevosía, disfraz, abuso de superioridad, precio, ensañamiento, abuso de confianza, prevalerse del carácter público, y reincidente. Pues bien, desde la modificación introducida por la ley 1/2015, el artículo 22 incluye, entre esas circunstancias agravantes, el siguiente apartado 4º (agravante de odio):
Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.
Se ha de resaltar que la “agravante de odio” contiene en su interior una de las agravantes más importantes que se han introducido en el ordenamiento jurídico: la llamada “agravante de género”. Como expone Susana Gisbert (2018) la primera apuesta seria contra la violencia machista el código penal vino de la “Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”. La ley introdujo una serie de tipos penales cuando la víctima es (o ha sido) la esposa o pareja del hombre autor. Se trata de los delitos de amenazas, maltrato de obra, lesiones leves, coacciones y vejación injusta. Sin embargo, continúa Gisbert, el resto de delitos que pueden cometerse por parte de un hombre contra su pareja mujer, como los delitos sexuales, contra la libertad o contra la vida, no tienen un tipo penal específico. Consideramos que esto es un flagrante déficit, pues carecía de sentido que la ley tuviese en cuenta el sexismo en los delitos de menor gravedad pero que dejase con la misma pena los más graves.
Dicha situación puede solventarse por medio de la “agravante de género” (mención del sexo y el género dentro de los motivos discriminatorios previstos por el citado artículo 22). La incorporación de esta agravante también permite castigar aquellos supuestos de violencia machista que trascienden el objeto de la ley integral por no haber existido relación de pareja entre el agresor y la víctima. De este modo, la aplicación de la “agravante de género” permitiría a los jueces hacer efectivo el compromiso del “Pacto de Estado en materia de Violencia de Género” (2016) y del “Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica” (Estambul, 2011), consistente en ampliar los supuestos de violencia contra las mujeres a situaciones externas al ámbito de la pareja (a la espera de que se modifique la ley integral para dar entrada a estas situaciones).
Para concluir este breve apunte sobre la “agravante de género” hemos de señalar que, aunque celebramos la existencia de esta agravante tan necesaria, consideramos que debería constituir una agravante específica y no un subtipo de “agravante de odio”. La subordinación de las mujeres no es un problema de discriminación prejuiciosa coyuntural, sino un elemento estructural de la sociedad que demanda un tratamiento propio. En efecto, las cifras anuales de asesinatos machistas constituyen la manifestación más sobrecogedora del sexismo cultural que atemoriza a la mitad de la sociedad, lastrando la igualdad de oportunidades. Por su alcance, la violencia contra las mujeres representa un reto de primera magnitud. Nótese también que todas las minorías discriminadas están conformadas por hombres y por mujeres. Las mujeres no son una minoría, sino una mayoría subordinada que atraviesa todos los grupos sociales.
Retornando al “delito de odio”, Juan Luis Fuentes (2017) explica que, además del odio como circunstancia agravante, los Códigos Penales pueden integrar tipos específicos de “delito de odio”, como es el caso del artículo 510 CP. Salinero (2013) explica que la finalidad de introducir este delito sería hacer más comprensible a la ciudadanía lo que dice la ley, pues es más complicado comprender cómo funcionan las agravantes.
Sin embargo, consideramos que los delitos de odio no son simplemente una versión más pedagógica y comprensible de la agravante de odio. Se trata de delitos autónomos que, a diferencia de las circunstancias agravantes, pueden castigar conductas que ningún otro tipo penal castiga. Por ejemplo, podría aplicarse el tipo penal del delito de odio para castigar una lesión muy leve que de otro modo no sería punible. Uno de los delitos de odio más problemáticos es el “discurso de odio”. Si ese delito no existiera, podría aplicarse la agravante a un delito de injurias o calumnias, pero como el “discurso de odio” es un delito autónomo, la libertad de expresión pierde la especial protección que sí acompaña a un juicio por injurias.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que los discursos de odio no están amparados por la libertad de expresión (o que constituyen un “abuso de derecho” en relación con dicha libertad). Hemos de detenernos en este punto, pues es donde radican los aspectos más peligrosos de esta nueva figura jurídica. Como explica Miguel Presno (2018), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha configurado la doctrina del “discurso de odio” contra grupos considerados “vulnerables” (como comunidades de inmigrantes, minorías nacionales y personas homosexuales). Dicho tribunal entiende por vulnerable “una minoría o grupo desprotegido que padece un historial de opresión o desigualdad” (Savva Terentyev c. Rusia). El TEDH considera que las personas de estos grupos deben tener una mayor protección contra los insultos, ridiculizaciones o calumnias.
Cuando un discurso se dirige contra un grupo no considerado “vulnerable” o contra instituciones, los tribunales suelen optar por salvaguardar la libertad de expresión, salvo en aquellos casos en los que el discurso incite directa o indirectamente a la violencia. La jurisprudencia del TEDH parece indicar que la libertad de expresión no ampara las conductas etiquetadas como “discriminación por motivos de odio”, con independencia de que estos discursos inciten a la violencia o no. No obstante esta cuestión no es del todo concluyente y el hecho de que se incite a la violencia sigue siendo una característica común de los discursos de odio sancionados.
En España, la Constitución no recoge el concepto de “grupo vulnerable” sino que prohíbe la discriminación por nacimiento, raza, sexo, religión, opinión u otra circunstancia personal o social (art. 14). Por su parte, el Código Penal recoge el delito de discurso de odio en el artículo 510 CP, que señala:
- Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
Además, la pena será más elevada cuando los ataques promuevan un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos; así como cuando los hechos se lleven a cabo a través de internet, un medio de comunicación u otro medio técnico que haga llegar el mensaje a muchas personas. También aumenta la pena si los hechos alteran “la paz pública o crean un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo”.
Es importante exponer que la tutela frente al discurso de odio puede realizarse por vía civil (por ejemplo, vulneración del honor), penal y administrativa. En España la tutela frente al discurso de odio está prevista fundamentalmente a nivel penal y a nivel administrativo. Ya hemos mencionado los dos instrumentos de derecho penal: el delito de discurso de odio y la agravante de odio. A nivel administrativo, la figura del se ha desarrollado por medio de leyes autonómicas relativas a diversas materias.
La regulación penal ha suscitado considerables preocupaciones, pero también es preocupante la persecución administrativa (sin procedimiento judicial) de discursos. Se han introducido sanciones económicas de decenas de miles de euros contra quienes realicen pacíficamente comentarios insensibles u ofensivos, con la especial gravedad de que estos procedimientos enajenan las garantías con las que sí cuentan los procesos civil y penal.
Un ejemplo paradigmático es el de la “Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía”. Pero hay que señalar que dicha regulación no es única sino que se han aprobado leyes idénticas sobre la misma materia, prácticamente con la misma redacción, en varias Comunidades Autónomas. La regulación del discurso de odio de estas leyes es muy problemática: la Administración Pública, a través de organismos vinculados al colectivo LGTBI, puede interponer sanciones administrativas (multas) sin necesidad de procedimiento judicial.
Se considerarían infracciones los mensajes en redes sociales discriminatorios contra el colectivo, así como los memes u otros contenidos gráficos. Asimismo, sería sancionable escribir o compartir artículos de opinión considerados discriminatorios (el medio sería sancionado también si no retira inmediatamente dichos contenidos). Las leyes autonómicas se adentran en la esfera educativa permitiendo la sanción de materiales “que atenten contra la dignidad de las personas LGTBI”, así como sanitaria, sancionando a los profesionales de la salud que no compartan el modelo afirmativo de la “identidad sexual”. Es decir, se sancionará a profesionales que intenten curar la “disforia de género” por rechazar la idea de que existe un “género” innato (feminidad o masculinidad) que puede verse atrapado en un cuerpo equivocado.
En el procedimiento administrativo contra la emisión de mensajes presuntamente discriminatorios se invierte la carga de la prueba, de modo que la persona que expresó, por ejemplo, “las personas que menstrúan se llaman mujeres” (como en el conocido caso de J.K Rowling) tendrá que demostrar que no cometió discurso de odio. Consideramos que la inversión de la carga de la prueba produce una intolerable indefensión y constituye un ataque a la libertad de expresión, pues es imposible demostrar que no se siente odio. Además, no parece cumplirse el principio de “non bis in ídem” (nadie debe ser juzgado dos veces por el mismo delito), pues la Administración remitirá al órgano judicial penal el asunto cuando pueda considerarse delito de discurso de odio, pero si se estima que no es delito, la administración continuará el procedimiento sobre la base de esos hechos probados. Es decir, incluso si la jurisdicción penal no aprecia la existencia de delito, el procedimiento administrativo proseguirá para ver si cabe sanción administrativa por la misma conducta… Seguir leyendo
Artículo publicado en Bandrés Goldáraz, E. (2021). Estudios de Género en tiempos de amenaza. Madrid. Dykinson S.L.
