“Cosificar a niñas o niños es negar su humanidad
desde el inicio, es verlo como resultado de una
inversión económica, como un bien que debe
satisfacer al cliente, no como una persona
sujeta de derechos, emociones y dignidad propia”.
TRHA y los derechos de niños y niñas. Un fallo que exige regulación “M., B. L. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56)” Córdoba, veintidós de julio del año dos mil veinticinco. Unidad de Jueza N° 1 del Tribunal de Gestión Asociada de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género. Jueza interviniente Pascual, María De Los Ángeles
Por Erica Pérez*
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I.- Resumen de los hechos.
El niño B. L. M. nació el 17 de noviembre de 2024 en la ciudad de Córdoba, como resultado de una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) bajo un acuerdo de gestación por sustitución. Desde su nacimiento, se encontró en una situación de extrema vulnerabilidad, ya que la mujer gestante, L. E. M., manifestó no tener intención de asumir funciones parentales. A su vez, la comitente extranjera que había promovido el procedimiento desistió de continuar con el proceso y abandonó al niño, sin asumir ninguna responsabilidad afectiva ni legal.
Ante esta situación, la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia (Se.N.A.F.) intervino el 12 de diciembre de 2024, disponiendo una medida excepcional de protección de derechos. Inicialmente, el niño fue resguardado en el Sanatorio Allende debido a su delicado estado de salud. Una vez otorgada el alta médica, fue trasladado a una familia de acogimiento perteneciente al programa “Familias para Familias”, con el objetivo de garantizar su cuidado integral y bienestar.
El 17 de febrero de 2025, la jueza interviniente tomó conocimiento del caso y dio intervención a la Representante Complementaria, conforme lo establece el artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación. Se celebraron audiencias con el niño y su familia de acogimiento, así como con la mujer gestante, quien ratificó su voluntad de no asumir el cuidado del niño. No obstante, en distintos momentos mostró ambivalencia emocional frente a la situación.
El 21 de marzo de 2025, Se.N.A.F. presentó el Dictamen N° 016/2025, solicitando el cese de la medida excepcional y la declaración de adoptabilidad del niño. Esta solicitud se fundamentó en la falta de alternativas familiares viables y en la voluntad de desprendimiento manifestada por la gestante. La petición fue acompañada por documentación que respaldaba la actuación administrativa.
Posteriormente, el 31 de marzo se celebró una nueva audiencia con la gestante, quien compareció con patrocinio letrado y reafirmó su decisión de no asumir el rol materno. Expresó su deseo de que el niño fuera adoptado por una familia que pudiera brindarle amor y contención. Finalmente, el 7 de abril, la Representante Complementaria evacuó la vista que le fuera corrida, respaldando la actuación de Se.N.A.F. y destacando que en todo el proceso se había garantizado el interés superior del niño
II.- Marco Normativo
El fallo se inscribe dentro del sistema de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes, conforme a la normativa internacional, nacional y provincial vigente. En primer lugar, se aplica la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional en Argentina, que establece como principio rector el interés superior del niño (art. 3) y reconoce el derecho de los niños privados de su medio familiar a recibir protección especial del Estado (art. 20).
A nivel nacional, la Ley 26.061 refuerza estos principios, estableciendo que los niños tienen derecho a vivir en un entorno familiar, y en caso de no ser posible, a ser criados en un grupo familiar alternativo o adoptivo. Esta ley también impone garantías procesales y obligaciones a los órganos administrativos y judiciales para proteger los derechos fundamentales de la infancia.
En el ámbito provincial, la Ley 9944 de Córdoba regula el sistema de protección integral y otorga a Se.N.A.F. la facultad de adoptar medidas excepcionales cuando los niños se encuentren en situación de desamparo. Esta ley establece mecanismos para modificar o cesar dichas medidas, y prevé el control judicial para garantizar su legalidad y oportunidad.
El Código Civil y Comercial de la Nación, por su parte, regula las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) en sus artículos 562 a 564. En particular, el artículo 562 establece que el vínculo filiatorio se genera con la persona que da a luz, independientemente del aporte genético. Aunque la gestación por sustitución no está expresamente regulada, el artículo 607 inciso b) permite declarar la adoptabilidad cuando los progenitores manifiestan su voluntad de desprendimiento pasados los 45 días del nacimiento, como ocurrió en este caso.
La gestación por sustitución, también conocida como subrogación de vientre, es una técnica de alta complejidad que implica un acuerdo entre la gestante y los comitentes. En Argentina, esta práctica no está prohibida, pero carece de regulación específica, lo que genera vacíos legales y deja su aplicación sujeta a interpretación judicial. Aunque el Anteproyecto del Código Civil de 2012 contemplaba esta figura, fue excluida del texto final.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre 2017 y 2024, se dictaron disposiciones administrativas que permitían la inscripción directa de niños nacidos por gestación solidaria, pero estas fueron suspendidas en 2024. Esta falta de regulación genera desafíos jurídicos y éticos, especialmente en casos como el del niño B. L. M., donde el abandono por parte de la comitente y la renuncia de la gestante colocan al niño en una situación de desamparo que exige una respuesta urgente del sistema de protección.
III.- Fundamento Jurídico de la Prueba – Medida Excepcional
La medida excepcional adoptada por la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia (Se.N.A.F.) se basó en pruebas incorporadas al expediente que evidencian la situación de vulnerabilidad extrema del niño B. L. M. desde su nacimiento. El informe técnico de la Lic. Lorena Mazzaglia, fechado el 15 de diciembre de 2024, fue clave para justificar la intervención, detallando que el niño nació mediante gestación por sustitución, sin cuidados parentales ni vínculo jurídico con la comitente extranjera.
El estado de salud del niño, informado por el Jefe de Neonatología del Sanatorio Allende, presentaba complicaciones graves por nacimiento prematuro, lo que reforzó la necesidad de una respuesta urgente del Estado. La gestante, entrevistada por el equipo técnico de Se.N.A.F., manifestó haber participado por motivos altruistas y económicos, en el marco de un acuerdo con una agencia privada, y confirmó su voluntad de no asumir el cuidado del niño.
Además, la gestante relató que el procedimiento fue gestionado por una agencia en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde se le informó que no existía regulación específica sobre la gestación por sustitución, aunque sí disposiciones administrativas que permitían inscribir al niño a nombre de los comitentes. Esta información, junto con los pagos recibidos, el contrato firmado y la ausencia de vínculo afectivo o legal con el niño, fueron considerados por Se.N.A.F. como elementos suficientes para disponer una medida excepcional de tercer nivel, conforme al artículo 48 de la Ley Provincial 9944.
En conclusión, la prueba reunida demuestra que el niño nació en un contexto de abandono y renuncia explícita, sin cuidados parentales ni entorno familiar que garantizara sus derechos. Esta situación justificó la adopción de una medida excepcional de protección, en resguardo del interés superior del niño, conforme al marco normativo vigente.
a). Análisis de las pruebas
Una vez delimitado el marco normativo, el tribunal analiza las pruebas incorporadas al expediente para evaluar la legalidad y pertinencia de las medidas adoptadas por Se.N.A.F. El informe técnico inicial, elaborado por la Lic. Lorena Mazzaglia, describe la situación de extrema vulnerabilidad del niño B. L. M., nacido mediante gestación por sustitución, sin cuidados parentales ni vínculo jurídico con la comitente extranjera, y con complicaciones médicas por nacimiento prematuro.
La gestante, L. M., declaró haber participado por motivos altruistas y económicos, en el marco de un acuerdo con una agencia privada. Reconoció haber recibido pagos parciales y no tener intención de asumir el cuidado del niño. Aunque mostró ambivalencia emocional en las entrevistas, el equipo técnico concluyó que su voluntad de desprendimiento era legítima y sostenida, especialmente luego de transcurridos los 45 días desde el nacimiento, conforme lo exige el Código Civil y Comercial.
La abogada apoderada de la comitente confirmó que esta había desistido del proceso, abandonando al niño y renunciando a cualquier intención procreacional. Esta decisión fue corroborada mediante un correo electrónico en el que la comitente explicita que no viajaría a Argentina ni asumiría responsabilidades respecto del niño.
La familia de acogimiento informó sobre el estado de salud del niño y confirmó que no se concretaron revinculaciones con la gestante. Un nuevo informe técnico reafirmó la voluntad de desprendimiento de L. M., quien expresó su deseo de que el niño fuera adoptado por una familia que pudiera brindarle amor y contención, dado que ya había cumplido su rol materno en otras oportunidades.
Finalmente, en la audiencia judicial del 31 de marzo, la gestante ratificó formalmente su decisión de no asumir el cuidado del niño y solicitó la declaración de adoptabilidad. La Representante Complementaria dictaminó que la actuación administrativa fue oportuna, eficaz y respetuosa del interés superior del niño, recomendando el cese de la medida excepcional y la declaración de adoptabilidad.
b). Análisis de la Medida Excepcional de Protección de Derechos
El tribunal concluye que la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia (Se.N.A.F.) actuó conforme a la normativa vigente, respetando los procedimientos establecidos por la Ley Provincial 9944 y la Ley Nacional 26.061. La medida excepcional adoptada se ajustó a los principios de legalidad, oportunidad y proporcionalidad, tal como exige el artículo 49 de la ley provincial.
El niño B. L. M. nació en un contexto de extrema vulnerabilidad, sin cuidados parentales, con abandono por parte de la comitente extranjera y renuncia de la gestante, además de presentar complicaciones médicas graves. La práctica de gestación por sustitución se realizó sin homologación judicial previa, bajo un contrato con compensación económica, y con la expectativa de aplicar disposiciones administrativas que luego fueron suspendidas, dejando al niño sin respaldo legal ni familiar.
Ante esta situación, Se.N.A.F. dispuso una medida excepcional de tercer nivel, ubicando al niño en una familia de acogimiento. El tribunal considera que esta decisión fue adecuada y necesaria, ya que protegió los derechos fundamentales del niño —identidad, salud, dignidad e integridad psicofísica— y respondió al principio del interés superior del niño, por lo que debe ser ratificada.
c). Análisis del Cese de la Medida Excepcional y Declaración de Adoptabilidad
El tribunal analiza la evolución del caso desde la adopción de la medida excepcional hasta su cese y la declaración de adoptabilidad. La gestante, L. M., manifestó desde el inicio que no deseaba asumir el cuidado del niño, reafirmando su voluntad de desprendimiento de forma libre e informada, luego de transcurridos más de 45 días desde el nacimiento, conforme al artículo 607 inciso b) del Código Civil y Comercial.
El equipo técnico de Se.N.A.F. concluyó que no existía un lugar simbólico para el niño dentro del grupo familiar de la gestante, y que su decisión respondía a una legítima intención de proteger sus derechos. Aunque el dictamen administrativo encuadró el caso bajo el inciso c) del artículo 607, el tribunal disiente y, siguiendo jurisprudencia de la Corte Suprema, reconoce a L. M. como madre legal por haber dado a luz, independientemente del contrato o del aporte genético.
La comitente extranjera, por su parte, demostró un absoluto desinterés afectivo y jurídico, agravando la situación de vulnerabilidad del niño. El tribunal reflexiona sobre el impacto del abandono, señalando que estas prácticas pueden cosificar a los niños y someterlos a condiciones de rechazo desde el nacimiento.
En este contexto, se concluye que la declaración de adoptabilidad es la medida que mejor garantiza el interés superior del niño, conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley 26.061 y la Ley Provincial 9944. Se ratifica el cese de la medida excepcional y se dispone la declaración de adoptabilidad, habilitando el inicio del proceso de emplazamiento familiar definitivo.
IV.- Decisión de la magistrada y análisis Ético-Jurídico
La jueza María de los Ángeles Pascual comienza su reflexión reconociendo que la gestación por sustitución, aunque no está expresamente regulada ni prohibida en el ordenamiento jurídico argentino, responde a derechos fundamentales como el derecho a formar una familia (art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y el derecho a acceder a los beneficios de la ciencia (arts. 15 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Esta técnica ha abierto posibilidades reales para muchas personas que no pueden formar una familia por medios biológicos tradicionales.
Sin embargo, advierte que se trata de una materia sensible, que exige extrema prudencia al momento de valorar los hechos, especialmente cuando involucra a personas vulnerables como los recién nacidos. La magistrada subraya que la falta de regulación no puede ser utilizada para justificar prácticas que vulneren derechos fundamentales. Por el contrario, el vacío legal no exime al Estado de actuar en protección del niño ni suspende la aplicación de los principios superiores que orientan el sistema de protección de la niñez.
En este contexto, introduce una crítica profunda al fenómeno de la cosificación de los niños nacidos mediante esta técnica, señalando que “cosificar a un niño es negar su humanidad desde el inicio, es verlo como un resultado de una inversión económica, como un bien que debe satisfacer al cliente, no como un sujeto de derechos, emociones y dignidad propia”. En el caso de B. L. M., afirma sin vacilación que esta cosificación ocurrió, y que ningún niño debería comenzar su vida bajo esa mirada ni ser tratado como un encargo.
La magistrada no propone prohibir la gestación por sustitución, pero sí mirarla con profundidad y compromiso colectivo, para evitar que el niño se convierta en el eslabón más frágil de una cadena de intereses. La protección de su dignidad debe estar por encima de cualquier acuerdo privado, avance científico o deseo adulto.
Finalmente, la jueza llama a una urgente intervención legislativa, que establezca criterios claros, éticos y jurídicos para regular esta técnica. Señala que diversos precedentes judiciales han reconocido su validez cuando se acredita consentimiento informado, carácter altruista del acuerdo, voluntad procreacional y respeto por el interés superior del niño. Pero advierte que la falta de un marco normativo uniforme genera inseguridad jurídica y plantea desafíos ético-jurídicos que deben ser abordados por el Congreso. Concluye con una afirmación contundente: “Nunca un niño puede ser tratado como un encargo. Estamos hablando de una vida, y toda vida humana merece ser bienvenida no como un objeto deseado, sino como un sujeto amado”.
Por todo lo expuesto la magistrada resuelve:
1.- Ratificar la legalidad de la medida excepcional de protección de derechos dispuesta por Se.N.A.F. respecto del niño B. L. M., por haber sido dictada conforme a la Ley Provincial 9944.
2.- Ratificar el cese de dicha medida excepcional, considerando que ya no subsisten las condiciones que la justificaban.
3.- Declarar la situación de adoptabilidad del niño B. L. M., conforme al artículo 607 inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación, reconociendo la voluntad de desprendimiento de la madre gestante.
4.- Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción, para iniciar estudios psicológicos y sociales del niño, y determinar el subregistro correspondiente.
5.- Poner en conocimiento del Poder Legislativo de la Nación el contenido del fallo, recomendando la regulación de la gestación por sustitución para evitar situaciones similares en el futuro.
6.- Informar al Juzgado de Familia de 8va. Nominación de Córdoba sobre la resolución, para lo que pudiera corresponder.
7.- Comunicar al Registro Único de Adoptantes la declaración de adoptabilidad, conforme a la Ley 8922 y el Código Civil y Comercial.
V.- A modo de conclusión
La magistrada concluye el fallo con una profunda reflexión sobre los desafíos éticos y jurídicos que plantea la gestación por sustitución en Argentina, especialmente en ausencia de una regulación específica. Reconoce que esta técnica responde a derechos fundamentales como el derecho a formar una familia y el acceso a los beneficios de la ciencia, pero advierte que su aplicación no puede vulnerar los derechos de niños y niñas.
Subraya que el vacío legal no exime al Estado de actuar en protección de los más vulnerables, y que el interés superior del niño debe prevalecer por encima de cualquier acuerdo privado, avance científico o deseo adulto. En este caso, el abandono del niño por parte de la comitente y la renuncia de la gestante lo colocaron en una situación de desamparo que exige una respuesta urgente y reparadora.
Concluyendo con la necesidad de una intervención legislativa que establezca criterios claros, éticos y jurídicos para regular la gestación por sustitución, evitando que niños y niñas sean tratados como objetos de transacción.
(*) Abogada U.B.A. columnista jurídica del Diario Digital Femenino. Dirección de equidad de género y diversidad sexual de la cámara de diputados de la provincia de Buenos Aires. Participa en la Asociación “Acompañantes” a cargo del Dr. Diego Ortiz. Miembro del “Instituto de la Mujer” de la Fundación Pro Humanae Vitae FPHV. Coordinadora de la revista “Práctica Profesional” Ediciones Jurídicas, directora Dra. Viviana De Souza. Subdirectora del Observatorio de decisiones judiciales con perspectiva de género del área de Investigación y Clínicas jurídicas del C.A.L.P. https://blog-ericaperez.blogspot.com
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