# Se ordena cubrir fertilizaci\u00f3n asistida a una mujer, la cual en contexto de violencia de g\u00e9nero se someti\u00f3 a un procedimiento de Ligadura de Trompas.<\/p>\n
Fallo: Autonom\u00eda de la voluntad en contexto de violencia de g\u00e9nero \u00a0\u00abT. M. N. Y OTRO C\/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN S\/ ACCI\u00d3N DE AMPARO\u201d<\/strong> (Expte Nro. 12565\/2018), en tr\u00e1mite ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, Miner\u00eda y de Familia. Rinc\u00f3n de los Sauces, 30 de junio del a\u00f1o 2020. Juez Interviniente Dr. Sebasti\u00e1n A. Villegas.<\/p>\n Por\u00a0Erica P\u00e9rez<\/a>* I.- Resumen de los hechos.<\/strong><\/p>\n Se presenta T. M. N.<\/strong> y N. J. L<\/strong>. con el patrocinio letrado del Dr., Defensor P\u00fablico Civil, interponen acci\u00f3n de amparo en contra del INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQU\u00c9N (ISSN<\/a>)<\/strong>, a los fines de que se ordene otorgar el 100% de cobertura integral del procedimiento para reproducci\u00f3n m\u00e9dica asistida y\/o fertilizaci\u00f3n asistida, a su favor y dem\u00e1s prestaciones m\u00e9dicas e insumos m\u00e9dicos correspondientes, que resulten pertinentes para el tratamiento. Relata T., que cuenta con 38 a\u00f1os de edad, en el a\u00f1o 2010, se someti\u00f3 a una intervenci\u00f3n quir\u00fargica en el Hospital L\u00f3pez Lima de la ciudad de General Roca en la cual se le practic\u00f3 cirug\u00eda de ligadura de trompas o ligadura tubaria bilateral<\/a>.<\/p>\n Expone que la decisi\u00f3n de dicha intervenci\u00f3n fue en ocasi\u00f3n de estar inserta en la problem\u00e1tica de violencia familiar por quien entonces era su pareja, S.C.J. Posteriormente en el mes de abril de 2015 conoci\u00f3 a su actual pareja quien resulta ser N. J. L.<\/p>\n II.- An\u00e1lisis del caso en cuesti\u00f3n. <\/strong><\/p>\n Los actores interponen acci\u00f3n de amparo en contra del Instituto de Seguridad Social del Neuqu\u00e9n, a los fines de que se ordene otorgar el 100% de cobertura integral de\u00a0 procedimiento para reproducci\u00f3n m\u00e9dica asistida y\/o fertilizaci\u00f3n asistida, su favor y dem\u00e1s prestaciones m\u00e9dicas e insumos m\u00e9dicos correspondientes, que resulten pertinentes para el tratamiento.<\/p>\n Exponen que necesitan de dicho tratamiento para concebir, dado que T. se someti\u00f3 a la intervenci\u00f3n de ligadura de trompas o ligadura tubaria bilateral, y por su parte N. padece de oligoteratozoospermia severa. Requerido el tratamiento a la obra social, hoy accionada, fue rechazado, lo que tramit\u00f3 bajo expediente administrativo N\u00b0 4469-244283\/8 ALC. 0000 A\u00d1O 2018, consentido entre las partes.<\/p>\n El rechazo surge de la disposici\u00f3n N\u00b0 1764\/18 \u2013fojas 156\/157 vta.- del expediente antes citado, de su lectura, el fundamento al igual que con el cual contesta demanda la accionada, es la aplicaci\u00f3n de la doctrina de los actos propios, ello basado en la decisi\u00f3n de la Sra. T. quien voluntariamente opt\u00f3 por ese m\u00e9todo anticonceptivo -ligadura de trompas\u2013 expuso: \u201csi el tratamiento les corresponde a aquellas personas que por decisi\u00f3n propia y en uso de la autonom\u00eda de su voluntad se colocaron en una situaci\u00f3n de infertilidad\u2026 <\/strong>Me refiero, por ejemplo, a mujeres que recurrieron como m\u00e9todo anticonceptivo a la ligadura de trompas la que, a pesar de no ser irreversible, puede provocar la infertilidad en forma permanente. Me atrevo a pensar en una incongruencia obligar a la obra social a financiar los costos de esta intervenci\u00f3n (Ley 26.130) y m\u00e1s adelante obligar a financiar un tratamiento de fertilizaci\u00f3n asistida\u201d.<\/em><\/p>\n III.- Amparo. Normativa Vigente.<\/strong><\/p>\n Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqu\u00e9n en los autos caratulados \u00abM., V. M. c\/ I.S.S.N. s\/ ACCI\u00d3N DE AMPARO\u201d<\/strong> (Expediente N\u00b0 502237 A\u00f1o 2014) dijo: \u201c…resulta relevante se\u00f1alar que la materia aqu\u00ed tra\u00edda a resoluci\u00f3n hace al derecho a la salud reproductiva que es un derecho \u00edntimamente vinculado con el derecho a la vida, sin el cual ning\u00fan otro derecho tiene sentido (cfr. doctrina Fallos 323:3229; 329:2552: 333:690)<\/strong> Asimismo, el derecho a la salud es un derecho humano fundamental que emana de nuestra Constituci\u00f3n Nacional, espec\u00edficamente de los art\u00edculos 33, 42, p\u00e1rrafo 1\u00ba, y 75, inciso 22…\u201d<\/p>\n \u201c…La Carta Magna Nacional reconoce los derechos impl\u00edcitos (art\u00edculo 33)<\/strong>, entre los cuales est\u00e1 el derecho a la vida, el que engloba, asimismo, el derecho a la salud, como su derivado natural, l\u00f3gico y jur\u00eddico, y alude expresamente al derecho a la salud de los usuarios de bienes y servicios, comprendiendo los servicios de salud, siendo los pacientes los usuarios de aqu\u00e9llos (art\u00edculo 42, p\u00e1rrafo 1\u00ba)<\/strong>…\u201d<\/p>\n \u201c…Es que, si bien el derecho a la salud, como derecho impl\u00edcito dentro de los cl\u00e1sicos derechos civiles, pudo tener como contenido inicial el derecho personal a que nadie infiera da\u00f1o a la salud, con lo que el sujeto pasivo cumpl\u00eda su \u00fanica obligaci\u00f3n omitiendo ese da\u00f1o; en la actualidad se exige, adem\u00e1s de la abstenci\u00f3n del da\u00f1o<\/strong>, variadas prestaciones favorables que implican en determinados sujetos pasivos el deber de dar y hacer. Precisamente, estos sujetos son, en principio, el Estado, pero tambi\u00e9n las obras sociales y las empresas de medicina prepaga. Y las prestaciones se trasladan concretamente en tratamientos de prevenci\u00f3n, asistencia durante la enfermedad, seguimiento en el per\u00edodo de recuperaci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n, provisi\u00f3n de terapias y medicamentos\u2026\u201d<\/p>\n \u201c…En este marco, se enrola la Ley Nacional N\u00b0 26862<\/strong> de Reproducci\u00f3n M\u00e9dicamente Asistida, reglamentada el 19\/07\/2013 mediante el Decreto N\u00b0 956\/2013 (publicado en el Bolet\u00edn Oficial el 23\/07\/2013)…\u201d<\/p>\n \u201c…El art\u00edculo 1 de la mentada ley enuncia el objeto de regulaci\u00f3n, el que est\u00e1 constituido por el acceso integral a los procedimientos y t\u00e9cnicas m\u00e9dico asistenciales de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente asistida\u2026\u201d<\/p>\n \u201c…El acceso a estos procedimientos y t\u00e9cnicas constituye un derecho, puesto que el derecho a procrear, a formar una familia, hace a la esencia de la condici\u00f3n humana y forma parte del derecho a la salud, al que se ha aludido anteriormente\u2026\u201d<\/p>\n \u201c…En raz\u00f3n de ello, es que la Ley N\u00b0 26862 ha optado por la perspectiva de derechos, puesto que ha hecho prevalecer el derecho a la salud \u2014incluida la salud reproductiva\u2014 y, con ello, el derecho a formar una familia para miles de personas que no contaban con los recursos econ\u00f3micos necesarios para hacer frente al costo que demandaban estos tratamientos, indispensables en sus casos para ser madre o padre\u2026\u201d<\/p>\n \u201c…En consonancia con ello, en el \u00e1mbito infraconstitucional, la Ley N\u00b0 26485<\/strong>, de Protecci\u00f3n Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los \u00c1mbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales garantiza el derecho a \u00abDecidir sobre la vida reproductiva, n\u00famero de embarazos y cu\u00e1ndo tenerlos\u00bb (art\u00edculo 3\u00ba, inciso \u201ce\u201d)…\u201d<\/p>\n \u201c…Asimismo, la Recomendaci\u00f3n General N\u00ba 24<\/strong> del Comit\u00e9 de la Convenci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer \u2014tambi\u00e9n conocida por sus siglas en ingl\u00e9s CEDAW\u2014 ha sostenido en el punto 11 que \u00abLa negativa de un Estado parte a prever la prestaci\u00f3n de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria\u00bb (Cfr. CEDAW, Recomendaci\u00f3n General N\u00ba 24: \u00abLa mujer y la salud\u00bb del 2\/02\/1999)…\u201d<\/p>\n \u201c…Postura hermen\u00e9utica que concuerda con lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cfr. CIDH, 28\/11\/2012, \u00abArtavia Murillo y otros (fecundaci\u00f3n in vitro) vs. Costa Rica\u00bb<\/strong>, ya citado) que ha establecido que impedir el acceso a las t\u00e9cnicas de fertilizaci\u00f3n implica una discriminaci\u00f3n indirecta en relaci\u00f3n con la condici\u00f3n de discapacidad, el g\u00e9nero y la situaci\u00f3n econ\u00f3mica. Es decir, importa una discriminaci\u00f3n indirecta con relaci\u00f3n a la condici\u00f3n de discapacidad, porque se concibe a la infertilidad como una limitaci\u00f3n funcional y las personas con infertilidad deben considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las t\u00e9cnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. De igual modo, se ha sostenido que conlleva una discriminaci\u00f3n indirecta respecto del g\u00e9nero, en tanto impedir el acceso a las t\u00e9cnicas de fertilizaci\u00f3n tiene un impacto negativo desproporcional sobre las mujeres por entender que la maternidad forma parte del libre desarrollo de su personalidad. Y, por \u00faltimo, con relaci\u00f3n a la situaci\u00f3n econ\u00f3mica, porque imposibilitar su acceso tiene un impacto desproporcionado en las personas inf\u00e9rtiles que no cuentan con los recursos econ\u00f3micos para solventarlos\u2026\u201d<\/p>\n En base a la jurisprudencia expuesta, toda vez que lo aqu\u00ed se debate es el derecho a la salud reproductiva, el que tiene raigambre constitucional, vinculado con el derecho a procrear, el que debe ser garantizado por el Estado cuando la formaci\u00f3n de la familia no es posible mediante la concepci\u00f3n natural, pueda ser entonces a trav\u00e9s del acceso a las t\u00e9cnicas de fertilizaci\u00f3n asistida. En consecuencia, entiendo que los actores tienen un inter\u00e9s leg\u00edtimo en promover la presente acci\u00f3n por la v\u00eda del amparo (art. 43 C.N).<\/p>\n IV.- Principios de Autonom\u00eda de la Voluntad. Perspectiva de g\u00e9nero. Doctrina de los Actos Propios. Categor\u00edas Sospechosas.<\/strong><\/p>\n El fundamento de la accionada, fue la de rechazar el tratamiento requerido por los actores en base a la teor\u00eda de los actos propios, teor\u00eda que a mi criterio, no resulta ser un argumento v\u00e1lido en este caso en particular, toda vez que si bien la Sra. T. manifest\u00f3 en su oportunidad la voluntad de someterse a intervenci\u00f3n quir\u00fargica de ligadura de trompas, siendo este un m\u00e9todo anticonceptivo definitivo, considero importante analizar el contexto en el cual la accionante prest\u00f3 su consentimiento para la intervenci\u00f3n referenciada<\/strong>, toda vez que en su escrito de demanda, expuso que fue en ocasi\u00f3n de estar inserta en una problem\u00e1tica de violencia familiar, por quien entonces era su pareja.<\/p>\n Dicho an\u00e1lisis, radica en que soy de opini\u00f3n de que el presente caso, atento las cuestiones debatidas debe resolverse con perspectiva de g\u00e9nero<\/strong>, en congruencia con lo dispuesto por la ley 27499, que expone como mandato la sensibilizaci\u00f3n y capacitaci\u00f3n de las personas que forman los tres poderes del Estado, en temas de g\u00e9nero y violencia contra las mujeres.<\/p>\n Al respecto se ha dicho: \u201c(…) frente a conflictos entre particulares en los que haya antecedentes de conductas asimilables a violencia de g\u00e9nero<\/strong> contra la mujer que es parte en el juicio los jueces deben duplicar la prudencia, poner sobre la lupa el principio de autonom\u00eda de la voluntad <\/strong>previsto en el C\u00f3digo Civil, asegurar que el\/la abogado\/a de la mujer que padece la situaci\u00f3n de violencia realice realmente una defensa \u00abgenuina\u00bb de los intereses de su asistida y tener en especial consideraci\u00f3n al momento de resolver una perspectiva de g\u00e9nero acorde a los principios que prev\u00e9 la Ley de Protecci\u00f3n Integral a las Mujeres N\u00b0 26.485 \u2014de orden p\u00fablico\u2014, nuestra Constituci\u00f3n Nacional y el ordenamiento internacional de derechos humanos.[1]<\/p>\n \u201cPara lograr juzgar con perspectiva de g\u00e9nero se requiere reconocer que existen patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de g\u00e9nero y que son necesarios conocer y aceptar su existencia al momento de decidir\u201d[2]<\/p>\n Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (OC 18\/03, p\u00e1rr. 89; Fallos: 332:433, considerando 5\u00b0) han establecido principios que deben ser tenidos en cuenta al juzgar con perspectiva de g\u00e9nero, entre ellos el principio de razonabilidad y, en donde existen categor\u00edas sospechosas<\/strong>, en cuanto a las diferencias de trato, como el g\u00e9nero, la identidad racial, la pertenencia religiosa, etc. el criterio de examen a aplicar en la sentencia debe ser a\u00fan m\u00e1s riguroso y as\u00ed, donde existan casos de vulnerabilidad, como es el g\u00e9nero, \u201cse debe invertir la carga de la argumentaci\u00f3n y es el demandado el que tiene que probar que la diferencia de trato se encuentra justificada por ser el medio menos restrictivo para cumplir un fin leg\u00edtimo\u201d.<\/p>\n Es que el fundamento de las categor\u00edas sospechosas radica en revertir la situaci\u00f3n de vulnerabilidad en la que se encuentran ciertos grupos socialmente desventajados y desde este punto de vista, lo constituye el g\u00e9nero. [3]<\/p>\n As\u00ed es que, de la prueba producida durante este proceso, a fojas 238\/277 se agreg\u00f3 proceso caratulado \u201cT. M. N. C\/ S. C. J. S\/ LEY 3040 EXP. 1107-11\u201d ante el Juzgado de Familia N\u00b0 11 de la Ciudad de Roca, Provincia de R\u00edo Negro. Del mismo luce denuncia de violencia familiar en fecha 01\/12\/2011 en sede policial por parte de T. en contra de quien fuera por entonces su pareja, con quien tiene una hija en com\u00fan. Mientras que su decisi\u00f3n de someterse a la pr\u00e1ctica quir\u00fargica de ligadura de trompas data del a\u00f1o 2010 -seg\u00fan informe pericial producido a fojas 384\/387- por lo que, he de presumir que la accionante durante ese tiempo se encontraba inmersa en el ciclo de violencia<\/strong> que padec\u00eda por parte de su ex pareja – seg\u00fan protocolo \u00fanico de intervenci\u00f3n de violencia familiar de la Provincia del Neuqu\u00e9n p\u00e1g. 23 y ss.-, por lo que a mi criterio, resulta veros\u00edmil su argumento, en que no haya tomado su decisi\u00f3n en completa autonom\u00eda.<\/strong><\/p>\n En cuanto a la doctrina de los actos propios<\/strong>, he de compartir lo que seguidamente expondr\u00e9: \u201cLa prohibici\u00f3n de volver sobre los actos anteriores no constituye una regla absoluta. Ello implica, lisa y llanamente, que la prohibici\u00f3n de variar de comportamiento no debe ser aplicada en forma r\u00edgida, ni antisocial, ni mucho menos autom\u00e1tica, siempre que existiere una contradicci\u00f3n entre dos actos\u2026\u201d<\/p>\n \u201cToda regla jur\u00eddica debe admitir una aplicaci\u00f3n flexible, so pena de generar iniquidades en casos concretos, bajo la apariencia de una perfecta formulaci\u00f3n general. Juzgamos exacta aquella afirmaci\u00f3n de Diez Picaso en el Pr\u00f3logo a la obra cl\u00e1sica de Carbonnier: El rigor o la rigidez que los juristas dogm\u00e1ticos tratan de atribuir al derecho es solo impostura. No es un trozo de m\u00e1rmol. Es ante todo algo flexible. Flexible como ha de serlo, siempre que el intento constante y cotidiano de alcanzar una justicia adecuada en cada momento al tema analizado, por lo cual ha de ser a veces sinuoso y a veces vacilante.\u201d \u201cEl maestro don Ram\u00f3n Mar\u00eda Roca Sastre escribi\u00f3 alguna vez que, el derecho implica un condicionamiento de la conducta humana dirigido a proteger intereses leg\u00edtimos en pro de la coexistencia social. Su fin u objetivo inmediato ser\u00e1 esta misi\u00f3n protectora de los intereses humanos, pero como su fin remoto es la coexistencia social, no pueden ser tales intereses, si no los justos y leg\u00edtimos (R.M. Roca Sastre, pr\u00f3logo de la doctrina de los actos propios, de Puig Brutau, cit,. p\u00e1g 13).<\/strong> Es decir, que no cualquier inter\u00e9s puede ser protegido, y cuando se trata de reglas que restringen pretorianamente el ejercicio de derechos consagrados legalmente, se impone el deber de obrar con cautela.\u201d [4] <\/strong><\/p>\n As\u00ed tambi\u00e9n, jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Mendoza, declar\u00f3 la nulidad de un documento pasado por escritura p\u00fablica, que importaba la renuncia de derechos de la mujer golpeada, en favor de su marido agresor, dado que se encontraba suficientemente acreditada la violencia ejercida sobre ella, la cual vicia de nulidad el acto jur\u00eddico por defecto en la conformaci\u00f3n de su voluntad.[5]<\/p>\n En base a la prueba ya expuesta y conforme los fundamentos vertidos, he de tener por probado que la Sra. T. no ha manifestado con total autonom\u00eda su voluntad de someterse a la pr\u00e1ctica quir\u00fargica de ligadura de trompas<\/strong>, atento la situaci\u00f3n de violencia familiar que se encontraba atravesando al momento de prestar su consentimiento informado, por ello, tal como fuera adelantado, la teor\u00eda de los actos propios no resulta de aplicaci\u00f3n para este caso en concreto, toda vez que la regla que expone dicha doctrina, \u201cla que proh\u00edbe actuar contra los propios actos hechos con anterioridad\u201d<\/em>, no siempre debe ser de interpretaci\u00f3n restrictiva, m\u00e1xime cuando se trata de derechos que tienen amparo constitucional.<\/p>\n Por\u00a0 lo expuesto se resuelve.<\/strong><\/p>\n Se ha se\u00f1alado: \u201cel perjuicio que pretende corregirse por la v\u00eda del amparo debe ser real, efectivo, tangible, cierto. Pero, adem\u00e1s debe ser actual habida cuenta que el amparo no se da para juzgar hechos pasados si no presentes\u201d[6]<\/p>\n A mi criterio, la disposici\u00f3n de la accionada, no solo lesiona el derecho a la salud reproductiva, el que fuera desarrollado con anterioridad y el derecho a construir una familia, si no tambi\u00e9n resulta inminente la lesi\u00f3n del derecho de los actores en verse realizado su proyecto de vida, el que tiene regulaci\u00f3n en el art. 1738 del CCYC.<\/p>\n En t\u00e9rminos de la propia Corte IDH, el da\u00f1o al proyecto de vida: \u00ab…atiende a la realizaci\u00f3n integral de la persona afectada, considerando su vocaci\u00f3n, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas…\u201d<\/p>\n \u201c…se asocia al concepto de realizaci\u00f3n personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone y que \u00ablas opciones son la expresi\u00f3n y garant\u00eda de la libertad. Dif\u00edcilmente se podr\u00eda decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminaci\u00f3n. Esas opciones poseen, en s\u00ed mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelaci\u00f3n o menoscabo implican la reducci\u00f3n objetiva de la libertad y la p\u00e9rdida de un valor que no puede ser ajeno a la observaci\u00f3n de esta Corte\u00bb [7]<\/p>\n En definitiva, conforme los fundamentos expuestos en la presente, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta, imponiendo las costas a la accionada vencida (art. 68 CPCC).<\/p>\n Por ello, FALLO: I) <\/strong>Hacer lugar a la demanda interpuesta, en consecuencia, condenar al INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN (ISSN)<\/strong>, a los fines de que se otorgue el 100 % de cobertura integral<\/strong> de procedimiento para reproducci\u00f3n m\u00e9dica asistida y\/o fertilizaci\u00f3n asistida, a favor de los actores y dem\u00e1s prestaciones m\u00e9dicas e insumos m\u00e9dicos correspondientes, que resulten pertinentes para dicho tratamiento. II).- Costas a cargo de la demandada vencida (art. 68 del CPCC). III).- Regular los honorarios, por la parte actora Dr. … Defensor P\u00fablico en la suma de $ 47.400,00, por la demandada Dra. \u2026 y \u2026 en la suma de $ 23.700,00 cada una (art. 6 y 36 L.A). IV) Reg\u00edstrese. Notif\u00edquese electr\u00f3nicamente. Dr. Sebasti\u00e1n A. Villegas – Juez<\/p>\n
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