FALLO: <\/strong>Da\u00f1os y perjuicios ante el femicidio de Carla Figueroa. Error sustancial al utilizar la figura ya derogada del \u201cavenimiento\u201d sin tener en cuenta el contexto de violencia existente y no haber analizado el instituto en el marco de los Tratados Internacionales con jerarqu\u00eda constitucional vinculados a la perspectiva de g\u00e9nero y ley n\u00b0 26.485. \u00abR. M. S. c\/PROVINCIA DE LA PAMPA s\/ORDINARIO\u00bb<\/strong>, Expte. N\u00b0 100800, en tr\u00e1mite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Miner\u00eda n\u00b0 3 de la Primera Circunscripci\u00f3n Judicial, Santa Rosa, 28 de junio de 2022.<\/p>\n Por\u00a0Erica P\u00e9rez<\/a>* I.-\u00a0 Resumen de los hechos:<\/strong><\/p>\n Se presenta M. S. R., en su car\u00e1cter de representante del menor de edad T. V. T., e inicia demanda de da\u00f1os y perjuicios contra la Provincia de La Pampa, y\/o qui\u00e9n resulte responsable, por los da\u00f1os y perjuicios sufridos por el menor, que resulta ser la persona legitimada para iniciar el presente reclamo, por los da\u00f1os sufridos y derivados del ejercicio irregular de las obligaciones legales que le est\u00e1n impuestas a los miembros del Tribunal de Impugnaci\u00f3n Penal de la provincia de La Pampa (en adelante TIP), por haber otorgado el avenimiento solicitado a favor de M. T. Relata que la relaci\u00f3n que manten\u00edan los padres del menor de edad, hac\u00eda imposible el otorgamiento del instituto en cuesti\u00f3n entre la v\u00edctima y el imputado. Agrega que ambos ten\u00edan el mismo patrocinio letrado, es decir el abogado defensor del acusado; por lo cual C. no pudo tomar la decisi\u00f3n de manera libre y voluntaria, sino que lo hizo completamente influenciada.<\/p>\n II.- La actora expone los fundamentos:<\/strong><\/p>\n La actora relata que T. insiste en mantener una conversaci\u00f3n con C. en un lugar alejado, y aprovech\u00e1ndose mediante actos de violencia, la accede carnalmente e intenta matarla, intenci\u00f3n que fue admitida por el mismo. Cansada de las agresiones que ven\u00eda sufriendo, hace la denuncia; dando origen al expediente \u201cMinisterio P\u00fablico Fiscal c\/ T., M. J. s\/ abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de arma\u201d. <\/em><\/p>\n Luego de lo sucedido la madre de T. se acerca a C. para que mantuviera contacto con el detenido, colocando como excusa a T.V.T., y as\u00ed empieza a visitarlo en la c\u00e1rcel. Con las visitas, comienzan las estrategias para lograr la libertad de T. el d\u00eda 20.09.2011, de manera conjunta presentan un escrito \u00fanicamente con el patrocinio letrado del defensor del acusado, mediante el cual solicitan la aplicaci\u00f3n del instituto del avenimiento. Denegado el avenimiento, recurrieron ante el TIP presentando recurso de impugnaci\u00f3n, con el fin no s\u00f3lo de probar una convivencia sino de casarse. Expresa que la intenci\u00f3n de T. puede corroborarse de las actuaciones en la causa penal, y con el avenimiento busc\u00f3 la libertad para concretar su deseo de matar a C.<\/p>\n Que el 28.11.2011 la pareja contrae matrimonio, \u00fanicamente ante los familiares de T., siendo las testigos su madre y su hermana, y que el d\u00eda 02.12.2011 el TIP hace lugar al recurso de impugnaci\u00f3n revocando el auto de la Audiencia de Juicio de Gral. Pico. Agrega, que otorgado el avenimiento, el imputado logr\u00f3 su libertad, y el d\u00eda 10.12.2011 le caus\u00f3 la muerte a C. F.<\/p>\n Refiere que el error judicial qued\u00f3 palmario en el fallo del Superior Tribunal de Justicia (en adelante STJ), al hacer lugar al Recuso de Casaci\u00f3n contra la sentencia del TIP por err\u00f3nea aplicaci\u00f3n de la ley sustantiva del art. 75 inc. 22 y 24 CN, arts. 3, 5 inc. 2 y 3 y art. 28 ley 26485 y art. 76 bis CP (conf. arts. 419 inc. 1 y 2 del CPP).<\/p>\n Cita distintas partes del fallo y resalta, entre otras \u00ab…el Tribunal soslay\u00f3 el informe pericial incluso el repentino cambio de opini\u00f3n de la v\u00edctima, que ped\u00eda la condena por el il\u00edcito cometido\u00bb<\/strong> \u00ab…el avenimiento es un instituto excepcional por su propia naturaleza, el que debe analizarse en el caso concreto\u00bb \u00abAqu\u00ed la historia de violencia familiar de la v\u00edctima; la falta de contenci\u00f3n institucional ante un hecho de violencia sexual, excluyen cualquier tipo de consideraci\u00f3n que habilite la procedencia de un instituto de estas caracter\u00edsticas\u00bb.<\/strong><\/p>\n Que en el considerando 9 de la sentencia del STJ, se determin\u00f3 que no se hab\u00edan observado los Tratado Internacionales con jerarqu\u00eda constitucional vinculados a la perspectiva de g\u00e9nero y la ley n\u00b0 26.485, adicionando la expresa remisi\u00f3n al art. 28 de la misma, que proh\u00edbe todas las audiencias de conciliaci\u00f3n o mediaci\u00f3n<\/strong>, resultando inaplicable el avenimiento por t\u00e1cita derogaci\u00f3n, ante la sanci\u00f3n de la presente norma y por el marco referencial de violencia sexual y psicol\u00f3gica sufrida por la v\u00edctima.<\/p>\n Concluye que, determinado el error judicial por el STJ, al declarar la err\u00f3nea aplicaci\u00f3n de la ley sustantiva, resulta palmaria la responsabilidad del Estado Provincial ante el evento que caus\u00f3 la muerte de C. F., generando un da\u00f1o irreparable a su peque\u00f1o hijo.<\/p>\n III.- Los puntos controvertidos: <\/strong><\/p>\n Constituyen puntos controvertidos la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n, falta de legitimaci\u00f3n, existencia de error judicial, y en su caso los rubros reclamados.<\/p>\n Prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n<\/strong><\/p>\n En el caso de autos, entiendo que el plazo prescriptivo debe computarse: o bien desde la fecha del fallecimiento de C. F. (10.12.2011), o subsidiariamente desde la fecha que adquiri\u00f3 firmeza la sentencia del STJ que revocara (en \u00faltima instancia) la resoluci\u00f3n del TIP (dicha sentencia se dict\u00f3 el 24.07.2012, y de ah\u00ed computar diez d\u00edas h\u00e1biles para la interposici\u00f3n del REF); en cualquiera de los dos supuestos, habi\u00e9ndose iniciado este proceso el 10.12.2013, la acci\u00f3n resarcitoria promovida no estaba prescripta, por no haber transcurrido el plazo bianual del art. 4037 del CC aplicable al caso; por lo que se rechaza la defensa esgrimida.<\/p>\n Falta de legitimaci\u00f3n: <\/strong><\/p>\n Surge de la causa expuesta que a M. S. R. se le ha otorgado la adopci\u00f3n simple, ese car\u00e1cter la habilita para reclamar ante los estrados judiciales la defensa de los derechos de T. V. T., por lo que se rechaza la excepci\u00f3n planteada.<\/p>\n Existencia de error judicial. <\/strong><\/p>\n En la audiencia de avenimiento, el Ministerio P\u00fablico Fiscal se expidi\u00f3 sobre el rechazo in limine del acuerdo presentado, oponi\u00e9ndose al mismo, y en caso de aceptarse, consider\u00f3 que se deb\u00eda realizar una pericial psicol\u00f3gica a C. F., y una encuesta socio-ambiental; el 04.10.2011 los Jueces de Audiencia en Juicio lo rechazaron. Meritaron la impresi\u00f3n recibida del contacto personal con C. F., y que del informe pericial de la Lic. P. agregado, se coleg\u00eda el colapso psicol\u00f3gico que le ocasion\u00f3 a la v\u00edctima y cuyas secuelas la perturbaban, agreg\u00e1ndose una precaria situaci\u00f3n existencial.<\/p>\n Acotaron que \u00aben una nada cre\u00edble voluntad libre e igualitaria de avenimiento, apreciable en la audiencia en las lac\u00f3nicas respuestas dadas por C. F., alejando su cambio de parecer en las consecuencias negativas de un eventual encarcelamiento aparejar\u00e1 para el hijo de ambos…la audiencia permiti\u00f3 apreciar que las manifestaciones de la v\u00edctima se limitaban a un mero asentimiento a las pretensiones del acusado, m\u00e1s cercanas a un contrato de adhesi\u00f3n, que a una manifestaci\u00f3n convincente de querer verdaderamente un acuerdo<\/strong>, en cuanto al consentimiento brindado libremente y en condici\u00f3n de igualdad, entiendo que el mismo no existi\u00f3 al momento de la formulaci\u00f3n del pedido…Tambi\u00e9n llama la atenci\u00f3n del querellante quien no manifest\u00f3 convalidar el pedido de su asistida ni estar de acuerdo con el mismo\u00bb.<\/em><\/p>\n Se evidencia que el magistrado err\u00f3 groseramente en la g\u00e9nesis del instituto, situ\u00e1ndose en supuestas medidas de apoyo al grupo familiar, y no analizar adecuadamente las constancias de la causa (informes meritados por el \u00f3rgano judicial anterior y por el Ministerio P\u00fablico Fiscal), que ameritaban tener por no acreditado la voluntad libre para la figura del avenimiento respecto a C. F.<\/p>\n Ante la concesi\u00f3n del avenimiento (revocando la decisi\u00f3n de la resoluci\u00f3n impugnada), se interpuso un nuevo planteo impugnatorio ante el STJ (Recurso Extraordinario Provincial interpuesto por el Ministerio P\u00fablico Fiscal), cuando ya hab\u00eda acaecido el fallecimiento de C. F.; es as\u00ed que el 24.07.2012, el STJ dict\u00f3 sentencia revocando la resoluci\u00f3n del TIP, en relaci\u00f3n al instituto que estaba consagrado en el art. 132 seg. parte del CP (posteriormente derogado por ley 26.738), concluyendo en prieta s\u00edntesis que:<\/p>\n 1)<\/strong> \u00abnada garantiza la libertad de decisi\u00f3n de una v\u00edctima que puede estar fuertemente condicionada<\/strong>, la audiencia personal llevada a cabo por los integrantes de la Sala\u00bb<\/strong>, acotando que la valoraci\u00f3n del avenimiento se redujo a las apreciaciones del magistrado en la audiencia con la v\u00edctima, con un error de enfoque, parcializando el objeto de valoraci\u00f3n al analizar si la propuesta fue efectuada libremente, siendo necesario apreciar otros elementos como el informe psicol\u00f3gico y propia historia familiar;<\/p>\n 2)<\/strong> no haber evaluado que C. F. ten\u00eda una personalidad normal con caracter\u00edsticas f\u00f3bicas y rasgos de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad que limitaban su capacidad de decidir libremente<\/strong>;<\/p>\n 3)<\/strong> no evalu\u00f3 que en casos de v\u00edctimas de violencia debe apreciarse la intimidaci\u00f3n o temor que se ejerce<\/strong>, el que qued\u00f3 sembrado desde el momento del ataque y estuvo presente en cada acto que realiz\u00f3 incluso en la entrevista realizada (voz casi inaudible, respuestas breves);<\/p>\n 4)<\/strong> haberse analizado incorrectamente el car\u00e1cter excepcional del avenimiento<\/strong> por su propia naturaleza, teniendo en cuenta la historia de violencia familiar <\/strong>de la v\u00edctima, falta de contenci\u00f3n institucional ante el hecho de violencia sexual;<\/p>\n 5)<\/strong> no haber analizado el instituto del avenimiento en el marco de los Tratados Internacionales <\/strong>con jerarqu\u00eda constitucional vinculados a la perspectiva de g\u00e9nero y ley n\u00b026.485 (protecci\u00f3n integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los \u00e1mbitos en que se desarrollan sus relaciones interpersonales), del que surge que se trata de un instituto inaplicable por su t\u00e1cita derogaci\u00f3n;<\/p>\n 6) no haber atendido a la oposici\u00f3n del Ministerio P\u00fablico Fiscal <\/strong>respecto a la concesi\u00f3n del avenimiento, en el marco de la Convenci\u00f3n Bel\u00e9m do Par\u00e1 (conf. art. 7 ley 24632);<\/p>\n 7)<\/strong> no haber realizado una aplicaci\u00f3n arm\u00f3nica del derecho vigente, conforme criterios de la CSJN. <\/strong><\/p>\n El proceder judicial arriba referido, fue violatorio del derecho humano de C. F. de gozar de una adecuada tutela judicial efectiva protectora, frente a la situaci\u00f3n de desigualdad en que se encontraba, y en lugar de nivelar con una tutela especial diferenciada<\/strong> por las circunstancias acreditadas del caso, el decisorio que revoc\u00f3 lo fallado por los jueces de Audiencia en Juicio y otorg\u00f3 el avenimiento, desnivel\u00f3 la cuesti\u00f3n a favor del condenado T., quien logr\u00f3 su libertad efectiva, y termin\u00f3 d\u00edas despu\u00e9s con la vida de la madre de su propio hijo <\/strong>(T. V. T.).<\/p>\n Es una obligaci\u00f3n del funcionario p\u00fablico judicial, por mandato constitucional y convencional, juzgar con perspectiva de g\u00e9nero.<\/strong> El art. 5 de la Convenci\u00f3n de para Prevenir toda forma de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer, impone al Estado el deber de tomar medida apropiadas para modificar patrones socio-culturales de conductas entre hombres y mujeres en miras a alcanzar la eliminaci\u00f3n de perjuicios y pr\u00e1cticas consuetudinarias y de cualquier otra \u00edndole que est\u00e9n basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.<\/p>\n La recomendaci\u00f3n general n\u00b0 19 del Comit\u00e9 CEDAW, y la Convenci\u00f3n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer es del a\u00f1o 1994, y goza de raigambre constitucional, demarcando el piso m\u00ednimo de protecci\u00f3n; mientras que la ley n\u00b0 26.485 es del a\u00f1o 2009; todos estos instrumentos en una exigencia armoniosa de interpretaci\u00f3n integral para los jueces, fueron palmariamente ignorados por Flores y Jensen al momento de tener que decidir sobre el instituto del avenimiento.<\/p>\n Ese proceder judicial del TIP, fue manifiestamente err\u00f3neo, discriminatorio, y desvi\u00f3 la soluci\u00f3n del resultado al que jur\u00eddicamente debi\u00f3 arribarse, cual era confirmar el rechazo del avenimiento efectuado por el Juez de Audiencia de General Pico, constituyendo ese actuar, un acto ileg\u00edtimo de prestaci\u00f3n del servicio de justicia (que fue revocado en la instancia superior cuando el da\u00f1o ya estaba consumado).<\/p>\n De haberse ponderado adecuadamente la cuesti\u00f3n a partir de las constancias probatorias de la causa, y con un correcto y obligatorio abordaje interdisciplinario con perspectiva de g\u00e9nero, los Sres. Jensen y Flores, hubieran advertido , que exist\u00edan elementos objetivos <\/strong>(normativa nacional y supranacional) y tambi\u00e9n subjetivos<\/strong> (pruebas en la causa) que no habilitaban la decisi\u00f3n extrema y perjudicial adoptada, a tal punto que un d\u00eda antes de presentado el recurso de impugnaci\u00f3n contra dicha decisi\u00f3n, la v\u00edctima falleci\u00f3 en manos de quien d\u00edas antes hab\u00eda salido en libertad por la decisi\u00f3n judicial err\u00f3neamente adoptada.<\/strong><\/p>\n En consecuencia, concluy\u00f3 que por la ileg\u00edtima y err\u00f3nea prestaci\u00f3n del servicio de justicia (vislumbrado en la actuaci\u00f3n de los Sres. Jensen y Flores que firmaron el fallo del TIP que en mayor\u00eda concedi\u00f3 el avenimiento a T., debe responder objetiva y directamente el Estado Provincial de la Provincia de la Pampa, conf. art. 1112 del CC vigente a la \u00e9poca del dictado de la mentada resoluci\u00f3n. Asimismo, recomiendo, en los t\u00e9rminos del art. 1711 y CC del CCyC en car\u00e1cter de mandato preventivo<\/strong>, al Poder Ejecutivo Provincial, como representante legal de las demandas de este tipo (a trav\u00e9s del Procurador Provincial), para que en lo sucesivo, y en casos como el presente <\/strong>(donde se reclama indemnizaciones pecuniarias producto de error estatal y cuyas consecuencias derivaron en un femicidio en situaci\u00f3n de violencia de g\u00e9nero), acudir a herramientas jur\u00eddicas adecuadas a su alcance, <\/strong>para posibilitar en la medida de lo posible, una pronta soluci\u00f3n del da\u00f1o a sus hijos menores de edad, por existir normativa y jurisprudencia nacional e internacional que as\u00ed lo impone.<\/strong><\/p>\n RUBROS: <\/strong>he de expedirme sobre los rubros reclamados.<\/p>\n Lucro Cesante:<\/strong> La parte actora reclama el rubro fundado en el v\u00ednculo del menor con la v\u00edctima, habi\u00e9ndolo privado de lo necesario para subsistir a causa del deceso de su madre, como tambi\u00e9n de aquellos mayores aportes que durante el transcurso de los a\u00f1os la misma le hubiese proporcionado, de acuerdo al incremento de sus necesidades relacionadas con alimentaci\u00f3n, educaci\u00f3n, esparcimiento, vivienda, etc.<\/p>\n Da\u00f1o Extrapatrimonial: <\/strong>La parte actora (a trav\u00e9s de su representante legal), refiere que ante el fallecimiento de la madre de V. ha de presumirse el rubro, aludiendo a la importancia de la figura materna, dejando su ausencia profundas marcas en la personalidad del menor.<\/p>\n IV.- Por todo lo expuesto:<\/strong><\/p>\n FALLO. <\/strong>1.- Rechazar las defensas de prescripci\u00f3n y falta de legitimaci\u00f3n activa, imponiendo las costas al Estado Provincial perdidoso (art. 62 CPCC), regulando los honorarios\u20262.- Hacer lugar a la demanda de da\u00f1os y perjuicios promovida por M. S. R., en nombre y representaci\u00f3n de T. V. T., condenando a la Provincia de La Pampa a que pague al primero la suma dispuesta<\/strong> en los considerandos, la que deber\u00e1 ser abonada dentro del plazo dispuesto por la Ley n\u00b0 1745, conforme los fundamentos y aclaraci\u00f3n (en cuanto al monto) all\u00ed vertidos. 3.- Imponer las costas por lo dispuesto en el punto 2 a la Provincia de La Pampa, regul\u00e1ndose los honorarios profesionales de los Dres\u2026. Los honorarios deber\u00e1n ser pagados dentro del plazo dispuesto en el punto 2. 4.- Recomendar en los t\u00e9rminos del art. 1711 y CC del CCyC, en car\u00e1cter de mandato preventivo, al Poder Ejecutivo Provincial, como representante legal de las demandas de este tipo (a trav\u00e9s del Procurador Provincial), para que en lo sucesivo, y en casos como el presente<\/strong> (donde se reclama indemnizaciones pecuniarias producto de error estatal y cuyas consecuencias derivaron en un femicidio en situaci\u00f3n de violencia de g\u00e9nero), acudir a herramientas jur\u00eddicas adecuadas a su alcance<\/strong>, para posibilitar en la medida de lo posible, una pronta soluci\u00f3n del da\u00f1o a sus hijos menores de edad, por existir normativa y jurisprudencia nacional e internacional que as\u00ed lo impone. 5.- Firme, proc\u00e9dase a la devoluci\u00f3n de las causas requeridas add effectum videndi et probandi a los respectivos \u00f3rganos donde se encuentren radicadas. 5.- REGISTRESE Y NOTIFIQUESE. Pedro A. CAMPOS <\/strong>Juez.-<\/p>\n \u00a0<\/strong>V.- A modo de conclusi\u00f3n:<\/strong><\/p>\n El Femicidio de Carla Figueroa llev\u00f3 a la modificaci\u00f3n del C\u00f3digo Penal Argentino mediante la eliminaci\u00f3n de la figura de avenimiento [1] (Ley 26.738). La misma hab\u00eda realizado denuncias contra Marcelo Tomaselli, el cual la asesin\u00f3 delante de su peque\u00f1o hijo. Quien por medio de la representaci\u00f3n de su t\u00eda se presenta, demandando la reparaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios, por el femicidio de su madre, logrando que se reconozca que se actu\u00f3 sin tener en cuenta el contexto de violencia previo y la Normativa Nacional e Internacional vigente para adecuarse a la figura por la cual se le otorg\u00f3 la libertad a su progenitor.<\/p>\n En cuanto al consentimiento la misma firm\u00f3 como dice el fallo analizado, un contrato de adhesi\u00f3n<\/strong>, pues no se encontraba en condiciones, tampoco en plano de igualdad para convenir o consentir un acuerdo y menos cuando la ley lo proh\u00edbe.<\/p>\n Que de haberse considerado su vulnerabilidad en la toma de medidas de protecci\u00f3n, la decisi\u00f3n ser\u00eda completamente distinta y la realidad tambi\u00e9n. El Femicidio no termina con la muerte de la mujer sino que trasciende en el dolor de los familiares e hijos\/as haci\u00e9ndolos v\u00edctimas directas o colaterales del mismo. Esta ley no es la \u00fanica que surgi\u00f3, lo hicieron otras tantas como la (Ley brisa 27.452, \u201cLey Micaela\u201d 27.499, Ley \u201cCarolina Alo\u201d 15.246, Ley \u201cMica Ortega\u201d de Grooming 27590)[2] en cuanto a esto debemos aclarar que las medidas de protecci\u00f3n y de prevenci\u00f3n deben ser aplicadas antes que el c\u00f3digo penal. Las leyes deben pensarse para prevenir. Los observatorios que llevan las cifras, estiman que al menos 300 ni\u00f1os habr\u00edan quedado hu\u00e9rfanos en 2020, 128 [3] en 2021 y en lo que llevamos del a\u00f1o 2022 ascender\u00edan a 174 Ni\u00f1os\/as. [4] Muchos de ellos no solo perdieron a sus madres, sino que tambi\u00e9n fueron testigos del crimen siendo as\u00ed las v\u00edctimas olvidadas de los Feminicidios.<\/p>\n \u00a0<\/strong>Referencias bibliogr\u00e1ficas<\/strong><\/p>\n [1] El Art. 132 del C\u00f3digo Penal que manten\u00eda la Figura del Avenimiento, por la cual una mujer v\u00edctima de violaci\u00f3n pod\u00eda, mediante el casamiento con su agresor, relevar a \u00e9ste de la pena de ese delito\u00a0fue derogado por la Ley 26.738 del 21 de marzo de 2012. \u00a0\u00a0Dicha figura representaba un anacronismo en la legislaci\u00f3n argentina que respond\u00eda a una concepci\u00f3n inaceptable y patriarcal del rol de la mujer en la sociedad. De esta manera, Argentina dio cumplimiento a las recomendaciones a este respecto tanto de la Convenci\u00f3n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convenci\u00f3n de Belem do Par\u00e1) como de la Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de todas las formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer (CEDAW). ONU MUJERES.<\/strong><\/p>\n [2]https:\/\/diariofemenino.com.ar\/df\/femicidios-nos-estan-matando-informe-2020-2021\/<\/a><\/strong><\/p>\n [3]<\/strong> https:\/\/www.ahoraquesinosven.com.ar\/reports\/176-femicidios-en-2021<\/strong><\/p>\n [4] http:\/\/observatorioluciaperez.org\/<\/a><\/strong><\/p>\n
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